主要成就编辑 播报 研究领域重点在中国建筑业改革，可持续的城市化，建筑领域的政府职能，政府建设项目管理，政府公共项 目的私人融资以及国际建筑市场。她已先后在国内外刊物上公开发表170余篇论文和25部著（译）作。 主要兼职编辑 播报 荣誉兼职 英国皇家特许建造学会（CIOB）全球主席（2008-2009） 李世蓉获得四个英国皇家的职业资格，即英国资深皇家特许建造师（FCIOB），英国资深皇家特许测量师（FRICS），英国资深皇家特许土木工程师（FICE），以及英国皇家环境师（CEnv）。 1993年被授予CIOB（英国皇家特许建造学会）会员。 社会兼职 1 建设部高等教育工程管理专业指导委员会委员（自1998年7月至今）； 2 建设部建筑工程质量安全专家委员会委员（2002年至今）； 3 建设部住宅建设与产业现代化专家委员会委员（2002年至今）； 4 中国建筑业协会理事（自1999年8月至今）； 5 重庆市政府科技顾问团成员（自1999年12月至今）； 6 重庆市建设科技委员会工程经济专业委员会主任委员（自1999年4月至今）； 7 重庆建筑业协会副会长（2001年至今）； 8 英国皇家特许建造学会（CIOB）国际部理事； 9 英国皇家土木工程师学会（ICE）代表（重庆地区，2001年至今） 10 英国皇家特许测量师学会亚太地区委员会成员（2004年至今） 11 英国皇家特许测量师学会亚太地区教育评估委员会成员（2003年至今） 12 建设部高等教育工程管理专业评估委员会副主任委员（1998年-2003年）； 13 重庆建工集团董事(1999年-2003年)

CIOB全球主席编辑 播报 李世蓉教授 李世蓉教授 当选CIOB全球主席： 2009年6月24日，李世蓉被选为英国皇家特许建造学会（CIOB）全球主席（2009—2010），这是CIOB成立175年来，首位非英国籍主席，同时也是第一位女主席。 英国人眼中的李世蓉： “李世蓉已经为CIOB做出了巨大的贡献，她不仅具有极高的学术水平和专业才能，也拥有极好的个人魅力。”——英国约克郡利兹市议员：贝尔 “李教授在工作中所表现出的激情、责任和能力，始终给我留下极其深刻的印象。”——英国前副首相普雷斯科特

工作简历 1976.07——1978.02，四川省雅安市水口农场知青； 1978.07——1982.01，重庆建筑大学工民建专业学习，获工学学士学位； 1982.01——1984.09，重庆建筑大学建工学院教师； 1984.09——1987.07，重庆建筑大学管理学院建筑管理专业硕士研究生班学习； 1987.07——1999.02，重庆建筑大学管理学院系主任助理、先后任讲师、副教授、教授、博士生导师（其间：1993.12—1994.12荷兰Delft技术大学土木系访问学者；1995.01—1998.07英国里丁大学建筑管理专业博士 研究生学习，获建筑管理博士）； 1999.02——2000.05，重庆建筑大学管理学院副院长、教授、博士生导师； 2000.05——2000.07，重庆大学建设管理与房地产学院副院长，教授、博士生导师； 2000.07——2003.01，重庆大学校务委员会委员（正处级）、教授、副院长，博士生导师； 2003.01——2003.03，重庆市沙坪坝区政府党组成员； 2003.03——2007.01，重庆市沙坪坝区政府副区长、党组成员（分管城建）； 2007.01——，重庆市对外贸易经济委员会副主任、党组成员（分管对外招商引资工作。分管的部门有：综合商务代表处，化医商务代表处，机电商务代表处以及农轻纺商务代表处）。 2017年2月15日凌晨3时50分，因病逝世，享年59岁 [1] 。

李世蓉 重庆大学博士生导师 李世蓉（1957年11月—2017年2月15日），女，教授，英国皇家特许建造学会（CIOB）全球主席2009-2010年度的全球主席，现任重庆市对外经济与贸易委员会副主任、重庆大学博士生导师。她于1982年在重庆建筑大学获得土木工程专业的学士学位，1987年在重庆建筑大学获得建筑管理专业的硕士学位，1998年在英国里丁大学获得建筑经济与管理的博士学位，在英国学习期间，李世蓉教授同她的博士生导师罗杰?弗莱里根教授共同完成了15万字的《面向国际市场的中国建筑业》的英文专著，在英国公开出版发行，被英国建设部称为在国际上涉及到中国建筑业的权威性著作。 2017年2月15日凌晨3时50分，因病逝世，享年59岁 [1] 。 人物简介 CIOB首位中国籍主席 李世蓉，女，汉族，1957年11月出生，四川雅安人，1976年7月参加工作，1987年3月加入中国共产党，英国里丁大学建筑管理专业毕业，博士研究生学历，工学博士，重庆大学建设管理与房地产方向的兼职教授和博士生导师。现任重庆市对外贸易经济委员会副主任、党组成员。

结语 就作为起诉条件而言，根据诉状记载的形式表示说所特定的被告并不符合立法本意。其理论基础在于程序诉权以及形式当事人的观念。由此造成了原告和被告确定标准的内部分歧，进一步引起了法院审理裁判方式的外在矛盾。如果曾经明确的标准由于当事人法律意识较低，加之当事人更换制度托底，仅特定已足，那么在当事人法律素养稳步提升、法院释明权不断强化、当事人更换制度被废止的情形下，被告“明确”的标准应从“特定”升级为“适格”。准此，原告和被告的确定标准统一为“具有实体法上的利害关系”并作为本案判决的前提条件，原则上应先行确定被告是否适格并在不适格时裁定驳回起诉，先行明确原告诉请没有理由时也不应例外地判决驳回诉讼请求。 《比较法研究》2020年

被告适格的裁判 当事人适格与否是本案判决必要的诉讼要件，属于职权调查事项。因此，如果起诉明显欠缺当事人适格要件，即使当事人不主张，法院也必须以诉不合法而加以驳回。对于判决基础的事实，适用辩论主义。当事人适格与否，与通常的诉讼要件一样，以口头辩论终结时作为判断的基准时。法院对被告是否明确存疑时，并不意味着法院应依据职权收集调查所需判断资料。法院是否必须调查诉讼要件存否，或者调查结果显示诉讼要件欠缺时如何处理，与调查时判断资料如何收集属于不同的问题。虽然被告适格与否属于职权调查事项的诉讼要件，由于公益侧面比较弱，对于判断资料的收集采用辩论主义。因此，法院不得考虑当事人没有主张的事实。当事人自认的话，其效力全部发生。此外，不得依据职权进行证据调查，但判决效扩张时例外。 在起诉受理审查阶段，当事人起诉不符合条件的，法院应当行使释明权，告知当事人选择适格的被告。原告不变更或追加被告而坚持起诉的，法院应当裁定不予受理。起诉时当事人适格但在诉讼系属中不适格时，当事人之间作出本案判决的意义就丧失了，诉讼程序中断；倘若存在应继承之前诉讼实施结果的第三人，当事人适格的继承人继受诉讼程序。司法实践中仍然存在变相的当事人变更。被告不符合当事人条件的，法院通知更换，原告不同意更换被告的，裁定驳回起诉；更换被告后，符合条件的被告应当参加诉讼，如经人民法院两次传唤，无正当理由拒不到庭的，可以依法拘传或缺席判决。当然，出于程序保障的要求，法院应重新开始审理，原来参加诉讼的不合格当事人的诉讼行为，对更换后的合格当事人不发生效力。 （一）法院先行确定被告不适格时 在职权进行主义下，法院对诉讼进行负责。法院判断谁作为当事人实施诉讼行为或者赋予谁实施诉讼行为的机会时，根据表示说确定当事人。法院既然受领了诉状，将其送达被告开始诉讼，进行诉讼。此时，只能以诉状当事人栏等诉状的记载为判断基准。 在审理过程中，就诉讼要件存否有所怀疑时，是否专门集中审理诉讼要件之存否，委于法官的诉讼指挥，本案审理续行的程序并不违法。但是，在审理过程中明确诉讼要件欠缺时，除了可以预见能够消除该瑕疵时，因为不可能作出本案判决，所以续行本案审理毫无意义。因此，此时，作为法院的行为规范，直接终结本案审理，采取驳回诉讼等措施。本文认为，当法院确定被告不明时应以裁定不予受理或驳回起诉，理由包括如下几个方面： 1.符合司法的惯性 与本案有直接利害关系的当事人，是正当当事人。如果提起诉讼的人，不是由权利受到侵犯的人提起的，或者不是向侵犯原告权利的人提起的，这就是与本案没有直接利害关系的当事人，即不是正当的原告或被告。在审查起诉时，人民法院已经明确不是正当的原告，或者原告所指侵犯其权利的人不是正当的被告，应当在法定期限内通知原告，不予受理。反之，在案件受理以后的审理过程中才发现提起诉讼的人不是正当的原告；在案件受理以后的审理过程中原告所指侵犯其权利的人不是正当的被告。曾经，在这种情况下更换不正当当事人，就会发生在诉讼程序进行中。原告同意更换不正当的被告，通知正当的被告参加诉讼，不正当的被告退出诉讼。原告不同意更换不正当的被告的，则以裁定驳回起诉。而在当事人变更制度被废止的情形下，直接裁定驳回起诉最符合立法本意。如果原告所告的被告，与其没有法律上的直接利害关系，亦可按照《民事诉讼法》第108条规定的条件，更换被告；如果原告不同意更换其所告的被告，法院仍可以裁定驳回原告的起诉。 人民法院在审查起诉时，应当对当事人是否符合条件进行审查。在诉讼进行中，发现当事人不符合条件的，应当予以更换。人民法院通知更换后，符合条件的原告不愿参加诉讼的，可裁定终结案件的审理；不符合条件的原告不愿退出诉讼的，以裁定驳回起诉；被告不符合条件，原告不同意更换的，裁定驳回起诉。 2.契合起诉条件的先决性 在我国民事诉讼中，起诉条件属于本案审理与本案判决的前提条件，具有先决性与职权调查性。具体而言，被告适格属于民事诉讼法规定的起诉条件之一，我国对起诉条件采用的前置职权审查为主、后置并行审查为辅的构造，从立法上明确了被告适格的先决性。法院一旦确定被告不适格，即应裁定不予受理或驳回起诉。即使原告的诉讼请求在实体法上不成立同时或更先明确的情形下，仍应作出如上裁定，终止审理。被告适格属于当事人适格的一种，而当事人适格又属于诉讼要件之一，因此，其裁判适用诉讼要件的裁判原理。从理论上来说，日本和德国的通说都认为，诉讼要件是本案判决的前提要件，所以，诉讼要件的审理和判断必须在本案判决之前。诉讼要件的欠缺如果先行明确，法院不应继续本案审理，而原则上应以终局判决驳回诉讼（诉讼判决），对此现在并无异议。 3.实体诉权理论的必然要求 在受到权利保护请求权说强烈影响的日本民事司法实务中，欠缺权利保护的利益时多半作出驳回请求的判决。但是，随着本案判决要件的审理，诉讼性权利保护要件等其他形式上的程序性诉讼要件有所欠缺时应当以诉不合法为由驳回诉讼并无异议。日本本案判决请求权说为多数说，因此，通说认为法院不能省略调查权利保护的利益而直接作出驳回请求的本案判决。该说认为，诉讼要件是本案判决的前提条件，具有先决性，所以禁止跳跃审理，认可逻辑上的先后关系。在我国，诉权是接受法院公正审判的权利，当事人适格是诉权的行使条件，因此，必须在驳回诉讼请求之前先行予以明确。 （二）法院先行或同时确定原告的诉讼请求不成立时 法院在审理的过程当中，已经明确诉讼请求没有理由，如果要支持原告请求，必须具备全部诉讼要件自不待言。但是，在诉讼要件存否不明的阶段，先行判明本案没有理由的时候，对于法院可否终止当事人适格要件的审理，不再进行辩论和证据调查，即否认其先顺位性，直接作出驳回请求的本案判决呢？ 曾经，德国帝国法院最初在权利保护请求权说的影响下，一般直接驳回诉讼请求。如果法院认为驳回请求的时机已经成熟，仍然继续审理调查诉讼要件的话，法院与被告付出的时间和劳力等完全无益，直接判决驳回请求则有助于减轻法院的负担。对于被告而言，不论驳回诉讼还是驳回诉讼请求都意味着胜诉，但毕竟驳回诉讼的胜诉只是阶段性的、暂时的，终究还是驳回请求判决方能彻底解决纠纷。对于原告而言，不论驳回诉讼还是驳回请求，都是对其不利的判决，都必须作为败诉者负担所有的诉讼费用。如果先驳回诉讼，原告可能要承担两次诉讼费用。就此而言，直接驳回请求对其经济上更为有利。此外，从日常经验来看，法院对于驳回请求判决判断成熟的案件，即使先行驳回诉讼，当事人再诉得到请求认可判决的概率也很低。因此，对于概率这么低的事，作出驳回请求判决也不能说对原告有何不妥。相反的观点认为，必须在实体判决之前对诉讼前提条件提前作出裁判。只要程序的不合法性存在疑义，法院就应当首先讨论和澄清合法性问题，因为在此之前，法律纠纷还没有达到可以裁判的程度。法院应当命令进行合法性问题的专门审理。 日本的有力观点主张探究各个诉讼要件的立法趣旨，并衡量当事人与法院的利益，在某些诉讼要件存否不明时，若法院判断驳回请求时机成熟，可以例外地直接作出驳回请求判决，但造成驳回请求判决无效或可撤销而构成再审事由的诉讼要件（当事人实在、专属管辖等）时除外。日本的学说围绕当事人适格的争议最为激烈。对于判决效不及于第三人的当事人适格，多数说肯定了先顺位性，少数说持否定态度。判决效及于第三人的当事人适格中原告方并不否定先顺位性。对于被告方，铃木正裕、竹下守夫、高岛义郎等认可先顺序性，片野三郎持否定态度。就像诉的利益那样，当事人适格主要目的在于排除无益的诉讼并保护被告的利益，所以，在判明本案请求没有理由时，法院大可不必确认诉讼要件存在，径直作出驳回请求的本案判决即可，即此时为了让法院与被告免于无益审理的负担，可以通过被告胜诉的本案判决让被告和法院从上述负担中解放出来；若仍续行审理诉讼要件的程序，可谓本末倒置。但是，即使与当事人适格有关，驳回请求判决的效力向第三人不利扩张的时候，就不应判决驳回诉讼请求。因为非适格当事人所接受的本案判决的既判力不能向第三人扩张，通常作出判决的意义匮乏，如果产生了上述判决的外观，作为第三人，就被科以否定既判力扩张的负担。 笔者认为，即使法院驳回诉讼请求时机成熟，也应先行裁定驳回起诉。首先，诉讼要件，包括当事人适格具有先决性。这一点在我国起诉受理审查程序的前置性上展现得淋漓尽致。如果此时既可以裁定驳回起诉又可以判决驳回诉讼请求的话，则会引发裁判的分歧。其次，可以保护原告的再诉利益。在判决驳回请求的时候，如果日后没有情事变更，则对案件不能再次提起诉讼；相反，在驳回诉讼的时候，只要补正了缺失的诉讼要件，对案件可以再次起诉，还有希望得到请求认可判决。在此情形下，不论原告胜诉的概率高低，但因为驳回诉讼与驳回请求不同，没有确定诉讼上请求不当的效果，毕竟可以补正诉讼要件后再诉。再次，驳回起诉简便经济。虽然判决驳回诉讼请求可以终极解决纠纷。但是，判决必须经过口头辩论，让双方当事人接受充分的程序保障，而裁定则仅书面审理即可，毋庸开庭，因此，裁定驳回起诉更简便。即使大费周章作出驳回诉讼请求的判决，一个针对与本案没有实体法上利害关系的被告所作出的终局判决也没有任何实质性意义。最后，平衡两造诉讼利益。虽然与驳回请求的既判力不同，但驳回起诉的裁定同样也有既判力，因此，不适格的被告也可以通过该裁定避免被再诉。与德日不同，在我国，裁定驳回起诉并不收取诉讼费用，于原告而言更为有利。总而言之，相比判决驳回诉讼请求而言，裁定驳回起诉更合理。

被告“适格”的标准重塑 如前所述，传统及现在的多数观点认为，被告的明确性意味着特定性，不要求适格。只要在起诉时可以特定被告，送达起诉状副本等材料，建立起民事诉讼法律关系，便已经具备被告明确的条件。准此，在诉讼系属中一旦遇到当事人不适格的问题时，则不应再以不具备起诉条件为由裁定驳回起诉。那么案件受理之后，发现被告不适格的时候，直接以学理解释，即被告不适格系诉讼要件，如有欠缺则诉讼不合法，理应驳回诉讼。在没有法律规定的情形下，如此处理尚有值得嘉许的成分，但在有明文规定如何处理的情形下，对于明确规定视而不见，援引学理处理似有值得商榷之处，起码有法官脱法裁判之嫌。在起诉条件之外，单设被告适格作为诉讼要件，实际上就是此前引发同案不同判的原因之一。为统一当事人识别的标准，应要求被告适格以践行纠纷解决的有效性和必要性。 （一）当事人更换制度废止后当事人的确定原则 对于不具备起诉条件的处理方式，一般是不予受理和驳回起诉，对于欠缺管辖权的案件则例外地可以移送。不予受理与驳回起诉的条件都是一样的，都是是否具备《民事诉讼法》第119条的规定，区别仅在于判断的时间点不同。前者是在案件受理阶段，而后者则是在案件受理之后，诉讼系属阶段作出。既然现有明文规定的处理方式赫然在目，实务中不应故意绕开案件受理后被告“明确性”的识别，另辟“被告适格”的裁决路径。该面对的问题不容回避，正确的解决方案始终需要直面“明确性”的识别基准。与实体法相分离的形式当事人概念虽然是德国与日本的通说。但是，我国民事诉讼应当坚持实体当事人概念，明确的被告即适格被告。 1.当事人更换的理论基础 对于原告必须适格，而“放任”被告仅需“特定”的原因，不在于立法者主观上轻视被告适格的重要性，也并非其忽视，而是因为原告在诉讼中可以将不合格的当事人换成合格当事人。当事人的更换，一般是在审查起诉时发现后解决的，但也不排除在审理过程中有发现的可能。换言之，当事人更换是覆盖从起诉受理审查到判决整个诉讼过程的，而当事人更换制度的理论基础在于正当或者适格当事人理论。 当事人的更换即是在诉讼进行中，将不符合条件的当事人换成符合条件的当事人。符合条件的当事人，是指具有法律规定的诉讼人资格的人。对被告来说，必须是侵犯了原告的合法权益或与被告发生了民事法律关系的争议。反之，不符合条件的当事人就是不具有起诉条件的人。例如作为被告的人并非侵犯原告民事权利，或与原告发生争议的人。也就是说，他们在诉讼中不应居于被告的地位。在这种情况下，人民法院应当通知符合条件的当事人，即对本案享有实质意义上诉权的人参加诉讼，使不符合条件的当事人退出诉讼。以市场经济为基础的民事诉讼的理论基调要求民事诉讼模式从职权主义转向当事人主义之后，法院依据职权更换当事人制度便与民事诉讼改革的方向背道而驰，不符合民事诉讼当事人自治的规律，因此难逃废除之命运。尽管当事人更换制度被废除了，但必须面对和解决谁应当是当事人的问题，所以正当当事人的理念应当保留并以新的制度加以解决。 在后继无援的情形下，将明确的被告限于“特定”而非适格将导致诉讼系属后围绕不适格被告的问题产生裁判上的分歧。放任被告特定性的标准无疑将加剧上述问题。既然我国民事诉讼法以法院不能依据职权更换当事人废除当事人更换制度。言下之意，原告应该负担被告的特定责任。但责任必须合理化，不应不适当。原告基于处分权拥有被告选择权。通常，原告即使没有法的解明手段也可以把握自己法律关系的相对方，而且在很多时候可以作出妥当的价值判断。具体而言，即使在难以锁定被告的事例中，原告总是选择当前看来最适格的被告为相对方开始诉讼。随着案件解明，必要时进行被告更换的行为选择可以包含在合理的成本范围内。相反，如果将与纠纷无关的第三人作为被告，即使从案件解明的角度来看，原则上也毫无意义，因此不能大开散漫被告特定之门。 2.被告适格的审理构造 法院对于当事人提出的“诉”的评价可以分为三个层次，即诉的成立要件、合法要件和有理要件。通常，诉的成立要件一般包括诉状适式，缴纳诉讼费用以及诉状可以送达被告。就此而言，诉状必须特定被告，方能将其直接有效送达被告。此时，被告的要求只需要特定，即与另一主体相互区别即可。诉状送达被告之后，大陆法系德日通常将此时间视为诉讼系属，案件处于法院待审的状态。此时，原告和法院以及被告三方主体之间产生诉讼上的法律关系。诉的合法要件，即诉讼要件，与诉的有理要件，即本案要件处于法院并行审理状态中。对于起诉条件，由裁判长，通常是书记官进行诉状审查，只要具备诉状必要的记载事项即可。当事人是否是正当的当事人，是案件系属之后，法院理应通过开庭审理加以确定的内容。原告特定的当事人对于请求而言，有时即使作出本案判决也未必就能最适当、有效、必要地解决纠纷。因此，必须选出于请求而言，谁能必要且有效适当地解决纠纷。从程序的发展进行上，首先是当事人特定，然后是当事人确定，即法院根据案件的情况确定谁是正当的当事人。 从德日审理的流程和构造来看，都是先特定当事人，而后确定当事人。前者在于特定何人为当事人，后者则是确定何人应当成为当事人。在程序进行上，这两者的判断顺序首先是特定当事人，其次再判断该被确定的当事人是否属于正当当事人。特别是程序进行后，判断该程序的当事人是谁的时候，围绕诉讼标的谁应当成为当事人的判断对于当事人特定具有反作用。与大陆法系通常的做法相反，我国采用类似罗马法的构造，将诉讼要件作为起诉条件前置于立案庭进行职权审查，并没有从程序上和理论上区别诉状审查以及诉讼要件的审查。我国起诉状审查和其他起诉条件被合并纳入受理条件进行审查。一言以蔽之，当事人确定吸收了当事人特定。作为受理条件的被告的明确性，只能是被告适格。我国改革起诉条件和实行立案登记制以后，有可能更适合实质上的表示说。而实质表示说因为也会考虑何人作为当事人对解决纠纷更有利，因此，这一观点与适格说就非常接近了。 （二）被告适格的机能 与诉的利益是从客观方面保障纠纷解决的必要性和实效性相对，当事人适格则是从诉的主观方面确保纠纷解决的必要性、妥当性和实效性。当事人适格的机能有如下几个方面： 首先，排除无益的诉讼。当事人适格的问题与诉的利益一样，从国家和法院的立场来看，应对怎样的诉讼案件行使民事裁判权解决纠纷。反过来，围绕纠纷对象之实体法的利益，是否通过民事裁判保护该当事人的问题。原告和被告不仅应具有诉讼权利能力，还应当是正当原告和正当被告。民事诉讼只能在正当原告和正当被告之间进行，否则，人民法院的判决将失去意义。正当当事人是从对于请求而言，谁作为当事人可以有效适当解决纠纷，即就诉讼标的之具体的权利义务关系而言所应具备的资格。当事人适格是涉及诉讼标的之具体的权利或法律关系的资格，是甄别应否本案判决的观念。如果将诉权视为请求本案判决的当事人地位，则当事人适格与诉的利益都是诉权的构成要件；但前者是甄别通过本案判决有效适当解决纠纷的人的主观资格，而诉的利益则是甄别通过本案判决有效适当解决纠纷的诉讼标的方面的客观资格。因此，前者被称为主观的诉权利益，后者被称作客观的诉权利益。当事人适格的观念与诉的利益要件一起确保国民可以选择正确的当事人处理自己的权利义务关系。 其次，甄别适当的诉讼实施主体。如果诉讼实施主体不适格，则被告可以诉不合法，以排斥原告对自己的诉求，因此，适格与否的判断对调整原告和被告的实体利益具有直接影响。既然存在必须通过民事诉讼解决的纠纷，则必须思考作出本案判决的有效性、必要性和适当性的问题，因此必须选择围绕请求可以有效适当解决纠纷的人，该项选择工作就是当事人适格的判断。此观念可以排除欠缺适格者作为诉讼当事人实施诉讼的情形，同时对于多数人共通的权利关系，判断谁实施诉讼可以通过诉讼实质性保护该权利关系。准此，当事人适格的有无从诉讼当事人角度控制裁判权行使的机会，甄别适当的当事人，以切实保障裁判权行使的机会。 再次，确保对其他利害关系人的程序保障。即使不涉及诉的利益，但涉及因判决受影响的当事人之外的其他人的利益时，比如在确保纠纷解决实效性的基础上，判决的效力会对并非程序上当事人的利害关系人施加法律上或事实上的影响时，必须考虑是否对于该利害关系人的利益保护提供了充分的程序保障。该程序外的利害关系人与原告和被告之间的利益调整诉诸当事人适格的判断。从接受判决效力的一方来看，通过当事人适格概念来甄别当事人意味着选出通常可以期待的代表人实施诉讼以正当化判决效力及于当事人之外的利害关系人，从实质上确保对利害关系人的程序保障。

被告“特定”的路径排除 明确的被告，是原告在起诉中已经使被告特定化、具体化。在实行立案登记制之后，2015年《民诉法解释》又强化了特定性和具体性的要求，始终与适格相去甚远。在当事人更换制度被废止的情形下，将被告明确局限于具体特定是导致诉讼中被告不适格时法官裁判不一的主要原因。 （一）形式被告标准的生成 《民事诉讼法》第119条规定原告必须与本案具有直接利害关系。所谓直接利害关系，是指请求法院立案受理是因自己的权益受到侵犯，或者与别人发生民事权利义务争执，与争议的诉讼标的在法律上具有利害关系。相反，对于被告，只需要明确。对于明确的被告之明确性，多数教材并未加以解释，而之所以要求明确性，多从特定原告起诉的对象和程序继续进行的角度考虑。一言以蔽之，同样作为起诉条件，原告需要满足“适格”，而被告只需要“特定”以满足诉讼法律关系成立以及送达的需求。 1.作为诉讼法律关系成立的前提条件 有明确的被告才有争议法律关系的相对方，才能使法律关系成为诉讼标的，也才能形成诉讼。如果指不出被告，或者被告不肯定，就难以确认是与谁发生法律关系的争议，诉讼无法成立，法院也无法提供司法保护。明确的被告系指原告控告的相对方，应是明白、确切、具体的公民、法人或其他组织。没有被告，起诉不能成立，被告不明确，法院难以送达起诉状。起诉也不能成立。法律要求“有明确的被告”，重点在“有”字。比如，《民诉法解释》第209条规定，原告提供被告的姓名或者名称、住所等信息具体明确，足以使被告与他人相区别的，可以认定为有明确的被告。起诉状列写被告信息不足以认定明确的被告的，人民法院可以告知原告补正。原告补正后仍不能确定明确的被告的，人民法院裁定不予受理。至于该被告是否必须是正当的被告，法律并未苛求。从理论上说，原告一次性提出正当的被告当然好，但万一提不出正当的被告，只写明有被告，不应该妨碍原告行使诉权。至于法院如何处置此种起诉，则另当别论。 2.当事人更换的制度保障 所谓当事人更换，即在系属中的诉讼中，替代从前的原告或被告，新的当事人作为原告或被告续行诉讼的当事人交替以及与从前的当事人并列，参加到原告方或被告方诉讼的追加当事人的情形。我国《民事诉讼法（试行）》第90条规定，起诉或应诉的人不符合当事人条件的，人民法院应当通知符合条件的当事人参加诉讼，更换不符合条件的当事人。起诉时的原告和应诉时的被告不一定是正当原告和正当被告。一旦发现原告为非正当原告或被告为非正当被告时，人民法院应当予以更换，让正当的原告或正当的被告参加诉讼。如更换的是被告，而原告又不同意更换的，也应裁定驳回起诉。如此一来，起诉时即便当事人不适格也无关紧要，反正法院可以依据职权进行更换。 3.满足诉状等诉讼文书的送达需要 只有提出明确的被告，人民法院才能传唤被告参加诉讼，才能进而查明事实，分清是非，解决双方当事人之间的争执。确定原告的起诉是否具有条件中的“明确被告”主要在于确定被告的身份能够被识别，从而避免被告同他人的身份相混淆，只要能够通过姓名、性别、住所等内容将被告独立识别出来，则原告的起诉就是符合条件的，也没有必要提供准确无疑的住所以便能够找到被告，向被告直接送达起诉状。当法院不能根据原告提供的信息确定被告住址的，不能裁定终结诉讼或驳回起诉，应当依法公告送达。 4.形式审查与实体审理分离的程序构造使然 起诉阶段“明确的被告”不等于适格的被告。人民法院在审查起诉时只要明确谁是被告即可，至于是否是符合条件的适格被告，其起诉时无须确定，因为只有经过实体审理才能确定。在原告起诉符合起诉条件的情况下，法院如果发现原告的起诉与被告并没有法律关系的，即被告如果不适格，则应裁定驳回原告的起诉。在立案登记制的情形下，对案件的实体审理属于立案之后的处理，是否适格不影响受理案件，而是受理之后实体审理阶段应处理的问题。 （二）“特定性”识别基准的排除 基于如下几个理由，本文认为应排除形式要求的被告识别基准。 1.造成原告与被告的确定标准分歧 所谓当事人，即以自己名义起诉和应诉的人。对于被告，法律的审查标准仅仅是要求其“明确”，并未要求被告必须与本案有直接利害关系，体现了程序当事人的概念。形式当事人也称程序当事人，是指按照法定程式规定在诉状中表示的起诉人与应诉人。具体而言，民事诉讼基于双方当事人对立构造赋予当事人的程序主体地位，并按照起诉和应诉之先后顺序，将当事人在程序上的主体地位分为原告和被告。原告和被告都是依据诉讼程序规范产生，其程序主体地位的确定与实体权利义务关系没有联系。但是，对于原告的识别而言，我国民事诉讼法自始至终要求必须是与本案具有实体法上利害关系的公民、法人和其他组织。换言之，作为起诉条件的原告必须适格。由此可见，我国早已启用实质当事人的概念。与原告采用实质当事人概念相反，却又对被告采用形式当事人概念，从理论的逻辑上未能一以贯之，进而造成实务操作中的同案异判。 2.混淆了诉状记载要件与起诉要件 有观点认为，明确被告的目的在于能够将起诉状送达给被告。至于明确的程度，只要可以与其他主体相互区别，不致引起混淆即可。但是，作为“受理条件”要求被告具备“明确性”的目的不应局限于送达诉讼文书，因为其本质是作为实施本案审理进而作出本案判决的前提要件。从比较法上来看，德国和日本均将诉状送达被告作为诉讼系属条件。原告在诉状中明确记载被告乃是作为起诉条件加以规定的，属于诉状的必要记载事项。诉状记载是否符合要求，一般由书记官进行事实上的审查，如有缺漏，则敦促补正。如当事人拒绝补正或者根本无从补正，裁判长可以命令驳回诉状。至于当事人是否适格，则是在诉讼系属后与本案审理并列进行审查的诉讼要件。相反，我国民事诉讼法中根本没有纯粹形式上的起诉条件，《民事诉讼法》第119条的规定名义上是起诉条件，实际上是诉讼要件，是法院进入本案审理之前必须具备的前提要件。作为诉讼要件的当事人则应当是适格的当事人，否则没有必要进入实体性的本案审理并作出本案判决。 3.误以程序诉权为基础 曾有观点认为，有明确的被告，并不要求被告必须是正当的。原告只要行使起诉权，提出明确的被告即可。在民事诉讼法试行当时，诉被认为具有双重涵义，诉权也被相应分为两种，即程序意义上的诉权和实体意义上的诉权。程序意义上的诉权就是起诉权，指当事人的合法权益受到侵犯或发生争议，请求法院给予司法保护的权利。与此相对应的则是程序当事人的概念，因为程序意义上的诉权并非满足诉讼请求，即获得胜诉的权利，毋庸当事人适格，仅满足诉状送达的需求，足以建立民事诉讼法律关系即可。但是，二元诉权论不仅割裂了诉权内在因素的联系，同时所谓的“程序意义诉权（起诉权）”与“实体意义诉权（胜诉权）”这两个概念本身也缺乏科学性。其不仅排斥了被告获得诉权的可能性，也不能反映除了起诉权之外的其他诉讼权利。 4.未能识别民事纠纷的实体规范性 民事诉讼是法官通过适用法律解决民事纠纷的过程，因此这些纠纷必须是可以适用实体法的具体纠纷，而民事诉讼当事人源自实体法益纠纷的主体。所以，作为纠纷主体必应与具体的权利义务关系密切相关。在权利既存观念下，实体法益纠纷是指以实定民法创设的权利义务为内容产生的法律纠纷。如是，当实体法益纠纷主体要求国家行使审判权解决权利义务争讼时，其民法主体地位也随之转化成民事诉讼主体之当事人。反言之，并非民法上权利义务主体的人或组织原则上无从成为该当纠纷的主体。 5.缺乏被告更换制度保障 在立案时或者诉讼系属中，立法者面对被告不适格的问题时，其解决方案是当事人更换制度。但是，作为兜底的当事人更换制度在1991年民事诉讼法中被删去了。人民法院如果遇到起诉或应诉的当事人不合格，将不能再依职权进行更换。因为实践证明，更换当事人是个十分复杂的问题，比如更换原告，涉及原告是否愿意退出诉讼，新更换的原告又是否愿意提起诉讼，尤其是有多数原告的情形下，还可能发生有愿意参加诉讼，也有不愿意参加的问题。又比如更换被告后，原告是否愿意告他，或者同意更换甲，却不同意更换乙为被告等等。因此，如果发生了起诉或应诉的人不符合当事人条件的，可以裁定不予受理。更换与否，应由当事人自己决定，不应由法院依职权更换，这才符合民事诉讼的基本特征。

被告“明确”的裁判现状与成因 向被告送达诉状，传唤口头辩论期日，保障辩论的机会以及将非当事人排除于诉讼的必要，程序的中断、中止、重复起诉的禁止等都必须明确谁是当事人。因此，我国《民事诉讼法》第119条规定，起诉必须具有明确的被告。对于被告是否“明确”的判断基准，大致可以分为特定说与适格说。审查标准的分歧进一步造成被告不明确时裁判方式的分歧，即特定说认为，在受案时只作形式审查，在受案后发现被告不适格的时候，应续行审理并根据最终的审理作出判决；相反，适格说则认为，起诉受理审查阶段应释明原告变更或追加适格的当事人。如果受案后发现被告不适格则认为应终止审理并裁定驳回起诉。 （一）“明确”性的裁判分歧 为了贯彻党的十八届四中全会精神，践行立案登记制，我国多数法院在立案受理阶段，对于原告的起诉进行形式审查，尤其对于被告是否明确这一要件，进行了比较宽宥的审查，只要起诉状中记载的被告能与其他主体相互区别，足以送达起诉状副本等材料即可。至于就个案而言，原告所指称的被告是否是作为被告的最佳人选，则委于受案后的实体审理。对于实体审理中发现被告并非正当的当事人时，裁判方式有所分歧。目前，对于明确性的识别标准和裁判现状主要分为两种，即被告主体不明时终止审理并裁定驳回起诉以及续行实体审理并最终作出本案判决。 1.被告主体不明时裁定驳回起诉终止审理的判例理由 裁定驳回起诉的判例基本上并未说明详细的理由，所采用的处理进路可以细分为三种。第一种是将明确性的识别标准定位为“适格”，即“原被告之间不存在法律关系，本案诉讼被告主体不适格，该种情形从程序上裁定驳回起诉更为适当，原审人民法院以判决形式驳回其诉讼请求，适用法律错误”。第二种是回避明确性的识别。例如有判决书径直依据2015年《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》（法释〔2015〕5号）（以下简称《民诉法解释》）第330条规定，即人民法院依照第二审程序审理案件，认为依法不应由人民法院受理的，可以由第二审人民法院直接裁定撤销原裁判，驳回起诉。那么是否驳回起诉，取决于是否符合受理条件。问题又绕回来了，第119条起诉条件中，究竟是否要求被告适格。如果要求，则二审应驳回起诉；反之，则应继续进行实体审理或终结诉讼。第三种是折中做法，即在说明理由部分引用学界的观点，另以当事人适格系本案判决前提条件为由裁定驳回起诉，即“民事诉讼法第108条虽未规定被告主体适格问题，但民事诉讼法第49条规定公民、法人和其他组织可以作为民事诉讼当事人，因此，被告应当符合民事诉讼法规定的条件才可以成为诉讼主体。民事诉讼法学理论亦将‘被告主体适格’视为‘诉讼要件’，起诉符合诉讼要件是法院进行实体审理的前提，故被告主体适格问题具有程序法性质。因被告主体不适格而导致本案诉讼要件欠缺，二审法院裁定驳回起诉正确”。 2.续行实体审理并最终以判决裁决的判例理由 与主张驳回起诉的判例不同，主张继续审理和驳回诉讼请求的判决则列明了比较详细的理由，大概就是被告明确的标准并非适格，而且起诉阶段不审查被告与本案是否具有实体法上的利害关系，认为“起诉的条件之一是要有明确的被告，在起诉阶段并不要求确定被告的正当性”。“民事诉讼法对于被告的主体资格问题规定与之不同，仅要求起诉时‘有明确的被告’，即原告能够提供被告住所地或住址、联系方式等信息，证明被告真实存在。至于被告是否为争议的法律关系主体、是否应当承担民事责任，并非人民法院审查受理时应当解决的问题。简言之，被告不存在是否‘适格’的问题，仅存在是否‘明确’的问题。人民法院不应以被告不是争议的法律关系中的义务主体或责任主体为由，裁定驳回原告对被告的起诉。只要原告提出了明确的被告，且符合其他起诉条件，人民法院就应当受理并进入实体审理程序，以判决形式对双方权利义务和民事责任作出裁判。如果人民法院经过依法审理，最终确认被告不应承担民事责任，可以判决驳回原告的诉讼请求。”此外，“《中华人民共和国民事诉讼法》对于立案受理条件的规定，要求原告与案件有利害关系，即原告需适格，但是对于被告的规定与之不同，仅要求具有明确的被告，即原告能够提供被告准确的名称、住址、联系方式等信息，就可视为有明确的被告，在符合其他受理条件的情况下，人民法院应当立案受理并使案件进入实体审理程序。被告不存在是否‘适格’或‘正确’的问题，除非原告有恶意滥诉的目的，否则法院不得以被告不正确为由，裁定驳回原告起诉。两被告是否应当对原告诉称的侵权行为承担责任，已经涉及到案件实体问题的判断，应当经过案件审理程序，听取双方诉辩意见和举证质证后由法院作出裁判，不应以驳回起诉的程序性裁定来否定被告的责任承担”。 总而言之，“《中华人民共和国民事诉讼法》对被告主体是否合格未作受理条件规定，目前只能从原告是否明确表示被告应否承担民事责任的角度对原告的请求作出实体判断。事实上，原告起诉谁是原告的权利，被告是否适格是法院审查的事。原告所诉对象存在，即可认定有明确的被告，而非正确的被告，其诉讼主体地位当无异议。至于该被告是否是真正的侵权者或义务人，应与原告所提出的诉讼请求是否成立，以其作为实体审理和实体判决所要解决的问题，只要原告明确本案即受害或受损事实与被告有关，在立案时，无须理解为被告必须是民事责任或民事义务的承受者，因此指令继续审理”。上述三个案件的合议庭成员同一，因此得出的裁判结论大同小异。这类裁判理由核心在于只要原告提出了明确的被告，且符合其他起诉条件，人民法院就应当受理并进入实体审理程序。如果人民法院经过依法审理，最终确认被告不应承担民事责任，可以判决驳回原告的诉讼请求。 裁定和判决是两种不同的裁判方式。一般而言，前者适用前提性、程序性事项；相反，后者适用于实体性内容。裁定和判决通常存在不同，两者在处理对象、上诉期间、表现形式、适用阶段等方面均有所不同。驳回起诉的裁定意味着被告“明确”与否具有相对于实体事项的先决性，同时有助于避免前提事项未决的情形下贸然续行实体审理，徒增法院与被告的诉讼负担，浪费有限的司法资源。反之，如果在被告“不适格”的情形下仍然续行实体审理，只有当诉讼请求在实体法上没有理由时方才判决驳回诉讼请求意味着当事人适格与实体上的事项具有平行并列关系。此外，判决必须要经过开庭审理，即遵循必要的口头辩论原则，因此，裁定驳回起诉毋庸更强的程序保障，完全可以书面审理。综上可见，以裁定还是判决裁决被告是否明确相去甚远，同案不同判不免有损害司法权威和公信力之虞。 （二）裁判方式对立的成因 不同的法院做法不一，或以符合受案条件为由续行审理并判决，或以当事人适格理论为依托裁定驳回起诉。司法实践中对于如何处理明确被告所引发的分歧主要源于确定被告“明确”的基准不同，即有的法院将明确性理解为特定性，有的法院认为明确性为适格性。造成裁判方式和裁判结果截然相反的根本原因在于实务中确实会出现不该承受本案判决的人成为当事人的情况，进一步因为法院掌握“明确性”的标准有所不同，本质上即谁是当事人与谁应当是当事人的对立。这种对立与冲突进一步表现为当事人特定与确定的对立以及形式当事人与实质当事人的对立。 1.当事人特定与当事人确定之分歧 所谓当事人特定，是原告明确对谁提起诉讼的行为。民事诉讼采用处分权主义，所以对谁提起怎样的诉讼委于原告自由。因此，原告在起诉时必须明确这一点。相反，所谓当事人确定，是法院判断特定案件的当事人是谁的工作。谁是案件当事人对于受诉法院而言非常重要。法院对程序进行中谁是当事人产生疑虑的时候，必须职权判断确定当事人。前者是当事人视角，后者是法院视角。 判定在诉讼程序中谁居于当事人的地位时，法院以什么时间为基准且基于哪些判断资料进行判定的观点分歧，基本上可以分为两个类别。其一，基于起诉行为确定当事人。藉此，谁是当事人应在程序的开始时即为确定。因此，确定基础委于起诉行为，即起诉时的当事人确定。这些学说中，意思说、行动说、表示说都属于这个范畴。第二个立场则是必须在诉讼程序中，具体个别地确定当事人，必须斟酌诉讼上所有的资料，尽可能地将真正的纠纷主体作为当事人，谋求案件的具体妥当性，即确定必要时的当事人确定。这些学说中，适格说、并用说、规范分类说、纠纷主体特定责任说都属于这一类。 被告明确的问题在程序中，谁是当事人的问题与谁应当是当事人的问题在理论上应相互区别。程序进行上，首先特定当事人，最终追问被特定的当事人是否是正当当事人。特别是程序进行后，评定谁是程序的当事人时，意味着对诉讼标的而言谁应当是当事人的判断。两者的结果往往同一，不同一时以后者为准，由此凸显了当事人作为诉讼要件的职权调查性格。 2.形式当事人与实质当事人的对立 德日目前的通说持形式当事人的观念，即当事人是以自己名义请求判决的人，与实体法上所主张的权利或法律关系的主体没有直接关系。因为与实体法上的权利关系无关，所以是诉讼法上的纯粹的形式上的当事人。但在此之前，仅主张实体法上的权利人以及义务人才是当事人，即实质当事人概念。随着人们对确认诉讼的认知以及承认第三人诉讼担当，非系争实体法律关系主体也可以成为诉讼当事人，加之彼时实质当事人概念具有的排除不适当当事人的作用由今日当事人适格之诉讼要件所承担，实质当事人的概念日趋式微，取而代之以形式当事人的概念。在此基础上，当事人适格概念应运而生，对“何人应当作为当事人”的问题作出指示。实质当事人是指争讼法律关系的主体，又称当事人适格。所谓当事人适格，即对于诉讼标的之特定的权利或法律关系，作为当事人实施诉讼，请求本案判决的资格。也就是围绕请求当否，什么人是当事人的时候，通过本案判决确定是必要且有意义的。如果将其视为具有这个资格的人的权能，又可以叫做诉讼实施权。诉讼实施权是争讼法律关系主体为维护自己或他人的实体法益而以自己名义作为当事人进行诉讼的权利。具有这个资格或权能的人叫做正当的当事人。在日本，正当当事人、当事人适格与诉讼实施权的内容几乎同义，只是说明的角度不同而已。但在德国法中，并无当事人适格的对应概念，是否是正当的当事人以是否拥有诉讼实施权决定。在德国，意味着权利归属主体性的实体适格或案件适格概念与诉讼实施权严格区别。按照德日法理的通常解释，在民事诉讼中具有诉讼实施权的当事人，是为实体适格的当事人，亦即实质当事人。由于争讼法律关系以民事法律关系为基础产生，所以只有争讼法律关系主体或者与之有利害关系的人才具有进行实质诉讼的资格，亦即当事人适格。 与实质当事人的确定采用适格说不同，形式当事人的确定采用表示说，亦即形式当事人是诉状中应当记明的事项。按照《民事诉讼法》第121条前两款的规定，当事人表示在内容上只须达到明确本案诉讼“谁是原告，谁是被告”即可，亦即能够达到本案当事人在形式上或程序上不与其他案外人混同程度即可。与此相应，《民事诉讼法》第119条第1款规定了原告适格的确定标准，即“与本案有直接利害关系”。此外，民事诉讼法还就有独立请求权第三人诉讼、共同诉讼、诉讼继承与变更中的实质当事人，以及第三人撤销之诉的原告适格等作了相应规定。 裁判实务中审查标准和方式的对立根本上是形式当事人与实质当事人的对立和冲突。通常情况下，两者相互吻合，并不会滋生难题；但是，如果两者相互龃龉时，就需要考虑以哪个为准判定被告，并作出相应裁判的问题了。

内容提要：“有明确的被告”系我国民事诉讼起诉受案条件之一，界定“明确”的标准不明引发了实践中裁判方式的混乱以及双方当事人确定标准的不同。在民事诉讼理论层面上，即涉及将被告明确作为诉的合法性要件进行审查还是作为诉的有理性要件加以应对。民事诉讼法试行之初，在当事人更换制度的配合下，基于当事人的诉讼能力，明确性仅指主体的特定性，并不要求具有解决纠纷的妥当性，即适格。而在废止当事人变更的情形下，应将被告的明确性界定为适格，以节约审判资源并维持当事人适格审查的一体化。被告是否适格具有先决性，必须确定存在后方可续行审理并作出实体判决，当被告“不适格”时应裁定驳回起诉而不能判决驳回诉讼请求。 关键词：明确的被告；当事人适格；当事人更换；驳回起诉 在民事诉讼中，只有原告提出了明确的被告，才能在双方当事人诉讼权利平等的基础上，查明事实，分清是非责任，作出正确的裁判。因此，我国《民事诉讼法》第119条规定，起诉必须具有“明确”的被告。但是，对于何为“明确”的被告以及“明确”的标准却未必明确。对此，最高人民法院的判例作出了截然相反的两种裁判方式。一种认为明确性系特定性，即原告在起诉时可将被告特定并与其他人区别即可。因此，即便被告是否是权利义务关系的主体不明也符合起诉受理的条件，法院应续行实体审理，待辩论终结后以判决方式裁决。另一种则认为明确性是适格性，即被告必须适于且必要于当前纠纷之解决。倘若被告并非权利义务关系的主体，便不具有明确性，不符合起诉受理的条件，自当以裁定方式驳回起诉，终结审理。同属最高人民法院的判决，其观点尚且龃龉，遑论地方各级法院。 从立法的语言表述来看，立法要求原告必须与本案具有直接利害关系，而与此不同的是，仅要求被告“明确”，似乎立法者有意将原告和被告的起诉标准“区别对待”。民事诉讼法试行伊始采用职权主义审理模式，被告是否适格也需等到法院查明案件事实之后方能明确，同时囿于本人诉讼中原告法律知识匮乏，起诉时要求当事人适格似乎强人所难，加之被告不适格也有当事人更换制度“兜底”，从而防止因续行审理而浪费法院的审判资源，因此起诉时可以仅要求被告明确、特定，以便于原告行使诉权，而不要求适格。但是，由于有悖于民事诉讼的处分原则，当事人职权更换制度被废除。在此情形下，仅要求被告明确就能继续进入实体审理并作出本案判决势必浪费审判资源，而且容易造成当事人审查标准和裁判方式的内在冲突。纵观大陆法系各国，鲜见对原告和被告分别设置确定标准的立法例，统归为当事人适格，原则上必经口头辩论审理，并以诉讼判决或中间判决裁决。鉴于我国起诉条件的先决性和特殊的受理审查构造，加之缺乏区别之必要与理论依据的情形下，应将被告明确系于适格，被告不适格时法院当以裁定方式驳回起诉以免续行审理浪费审理资源，即使当法院先行判明原告诉讼请求不成立时也不可以例外地径直驳回诉讼请求。

六、结语 　　随着以当事人主义为背景的司法改革逐步推向纵深，立案受理制度因其职权主义色彩过重显得与整个民事诉讼程序格格不入。因此，必须与时俱进，削弱其中的职权因素，仅保留职权进行和送达主义。立案审查制向立案登记制的转型，是一次受案条件“瘦身化”改革。质言之，起诉程序设计的理论内核乃是诉之评价位阶，起诉在本质上仅涉及诉之成立与否。因此，首先要区别诉的成立要件与合法要件，将我国立案条件中的诉讼要件剥离出去。其次，将诉的合法性评价委于口头辩论中的承审法官，而将诉之成立的审查权限赋予前裁判程序中的裁判长。就审判内容的整体配置而言，此举解决了之前诉讼要件二次审理的问题，起诉条件审查的性质也相应地从法律行为转化为事实行为。今后，我国立案登记的审查范围将限于起诉状的必要记载事项、可否有效送达诉状，以及是否缴纳诉讼费用。相应地，立案庭亦须加快功能转型进程，尽早地从审查诉之合法性的门槛转化为通过诉状审查实现案件分流的枢纽。 　　【注释与参考文献】 　　⑴参见江伟：《〈中华人民共和国民事诉讼法〉修改建议稿（第三稿）及立法理由》，人民法院出版社2005年版，页240；张卫平：“起诉条件与实体判决要件”，《法学研究》2004年第6期；张卫平：“起诉难：一个中国问题的思索”，《法学研究》2009年第6期；傅郁林；“中国民事诉讼立案程序的功能与结构”，《法学家》2011年第1期。笔者持相反观点，认为该转型之本质是对程序内容的重新优化配置，而非出于起诉条件高阶化。参见段文波：“论民事一审之立案程序”，《法学评论》2012年第5期。

五、立案审查制改革的具体构想 　　（一）诉状审查程序 　　原则上，诉状审查的对象限于形式事项，即诉状的必要记载事项是否遗漏以及是否足额缴纳了起诉所需费用。基于法律传统与诉讼政策、诉讼方式与构诉讼造，尤其是诉状机能等方面的考虑，诉状之必要记载事项包括当事人、诉讼请求和请求依据事实。(73)实务中，诉状的瑕疵既可能是缺少签名等纯粹形式上的缺陷，也可能是内容上的缺陷。当事人可以随时补正形式上的瑕疵，至于内容上的瑕疵，则可以在事实审中更正补充书状，或在言辞辩论中以陈述的方式进行补正。虽然形式瑕疵或内容瑕疵都不会妨碍诉讼法律关系的产生，但是也不发生起诉的实体法效力，如中断诉讼时效等。瑕疵被补正或消除之时，实体法效力始得发生。否则，将导致诉讼不合法而被驳回。(74) 　　诉状为诉之提起书状，并为准备书状，则免于提起书状外更需作成准备书状之劳力。(75)因此，从促进诉讼的角度而言，原告在提出诉状时添附一些书证为佳，这也契合我国现行《民事诉讼法》第121条之规定。(76)但由于其为任意记载事项，所以原则上并非诉状审查的对象。即使欠缺这些事项，并不妨碍特定案件当事人与诉讼标的，也不会阻滞诉状送达被告进而影响诉讼系属的发生，所以在诉讼进行中根据需要提交即可。如果没有及时提交，那么原告可能会遭受训诫、罚款甚至驳回证据申请等相应的不利后果。 　　有观点认为，即便在诉讼系属后，仍不乏法官根据实际需要继续审查诉状以及当事人任意补正的可能性。(77)但是，诉状送达被告后，诉状受理关系即告结束，受诉法院与两造之间的三方诉讼关系正式成立。因此，纵许法官审查，也仅能裁定驳回起诉，而不应驳回诉状。(78)日本的通说认为，法官应在诉状送达被告（诉讼系属）前审查诉状。而诉状审查乃是补正命令、诉状驳回命令之前提，故诉讼系属后虽有审查之可能，也应裁定驳回诉讼，同于诉讼要件欠缺情形之处理。也有观点认为，在口头辩论开始之后，检查诉状以及作出驳回命令之权限，应当由整个审判组织行使，审判长无权独自为之。(79)另有观点认为，正如通说所言，诉状驳回命令的发布限于诉讼系属前；但补正命令的发布以及作为其前提的诉状审查在诉讼系属后仍可为之。(80)有力说——口头辩论开始前说则认为，驳回诉状并不限于诉状送达被告前，甚至在第一次口头辩论期日开始前亦可为之。因此，诉状审查与补正命令在口头辩论开始前均可为之。(81) 　　笔者以为，三方诉讼关系成立后，纵然法院有权继续审查诉状，但驳回诉状命令仅可终结原告与法院之间的诉状受理关系，并不能终结诉讼系属。因此，为提高程序效率与维护当事人之间的公平计，裁定驳回起诉以终结诉讼系属更为契合诉讼原理。从受诉法院特别是合议庭的审理态势来看，第一次口头辩论期日以降，案件的实质性审理已经开始，当然不允许仅由立案庭法官对案件进行便宜处理。反之，倘若在此之前，因案件并未进入实质性审理，尚存简易处理的余地。从诉的评价位阶理论来看，不同的诉之要件应在不同程序阶段由不同主体以不同的裁判方式加以处理。换言之，诉状审查应在立案阶段由立案庭为之，其裁判形式为补正或驳回诉状之裁定或命令。综上，诉状驳回命令应在诉状送达前为之，限于裁判长与原告解决诉状受理关系所需的时间段。 　　（二）补正告知程序 　　1．告知程序 　　如前所述，立案庭法官认为诉状不完整时，应当一次性指出全部缺陷以便于原告在适当期间内补正。此外，所谓适当的期间系一裁定期间，由立案庭法官根据应予补正事项的难易程度而定，一般是足以让原告可以正确执行补正的最后期限。立案庭法官可以变更（通常是延长）该补正期间，虽然理论上也可以缩短，但此举可能给原告造成不测，所以不宜为之。此外，虽经补正，但诉状仍然不合形式要求时，不妨再次、甚至多次告知补正。(82) 　　诉状送达被告或案件移送审判庭后，立案庭法官自然无权告知补正。已发布的补正告知在诉状送达被告时归于失效，其至多用于提醒原告任意补正。若审判庭认为原告没有补正诉状，则应视同欠缺诉讼要件而裁定驳回起诉。(83) 　　2．补正的溯及效力 　　因为诉状尚未送达，所以并不涉及被告利益。纯为方便原告计，宜充分利用现有诉状，纵有瑕疵，法院也不应直接驳回不合形式要求的诉状，而应给予原告补正的机会。关于诉状必要记载事项之补正效力是否溯及既往，学说上见解不一。具体而言，溯及说认可所有补正的溯及效力，即溯及诉状提出时视为诉符合形式要求。(84)相反，非溯及说否定溯及效力，主张原告补正诉状时才算提起了符合要求的诉。(85)我国也有学者持此态度，认为自提出合格的诉状时起发生时效中断。(86)折中说认为应区分两种情形考虑这个问题：若补正影响请求特定，如涉及请求趣旨或原因等事项时，补正便不具有溯及效；反之，若无关请求特定，补正则具有溯及效。目前，该说为日本的多数说。 　　笔者在这一问题上支持溯及说，理由如下所述。首先，根据原告向法院提交诉状这一行为，便足以推认其在提交时主张了某种权利或法律关系；其次，诉状之记载内容能否大致地特定请求，其判断或因法官不同而有所区别；再者，虽说根据诉状内容不能特定请求主要应归咎于原告，但这与法官对案件的认识理解能力以及未能充分洞察原告的意思也不无关系。换言之，这是原告与法院双方交互作用的结果。(87)对此，也不乏立法上的著例。如苏联民诉法规定，如果递交诉状不符合要求或者没有缴纳国家规费，审判员可以裁定对诉状搁置不动并通知原告，令其限期补正缺陷。如果原告在规定期限内补正了缺陷或缴纳了国家规费，诉状就被认为是在其最初向法院提交之日递交的，诉讼时效亦从其时中断。否则，审判员便可以认为原告没有提出诉状并裁定予以退还。(88) 　　（三）诉状驳回程序 　　1．裁定程序 　　在原告不服从补正命令因而没有补正诉状时，立案庭法官必须裁定驳回诉状。补正期间经过后，即使原告申请延长补正期间，但因为立案庭法官享有自由裁量权，所以未尝不可拒绝延长申请并以补正期间经过为由驳回诉状。当然，轻易驳回诉状可能会致使原告遭受时效完成与起诉期间经过等不利后果，所以当原告申请延长补正期间时，法官应充分考虑原告的具体情况并指定补正期间。换言之，即使补正期间经过，只要原告在法官驳回诉状之前补正诉状或诉状已送达被告，则不宜裁定驳回诉状。 　　2．诉状之返还 　　通说认为，独任法官或裁判长驳回诉状时，应向原告返还诉状的“原本”。(89)其原因在于，既然法院不受理案件，那么留置诉状的原本也无济于事。此外，在涉及请求的合并与共同诉讼时，诉状之瑕疵或许仅与其中部分请求或部分被告有关。此时如果退还整个诉状，那么其合格部分也将无法送达。对此，有观点主张应区别对待合格和不合格的部分，即将诉状中不合形式要求的部分返还原告，而将符合形式要求的部分送达被告。(90) 　　自驳回诉状裁定送达之日起15日内，原告可以提起上诉。至于被告，在诉状送达前其对原告之诉一无所知，所以无从声明不服。如前所述，原告提起上诉时，应在上诉状上添附被驳回的诉状原本，亦可添附被返还的诉状副本。当然，法院未返还诉状时则不在此限。上诉审法官撤销诉状驳回裁定时，应将诉状原本返回一审法院，由一审法院负责将诉状送达被告并开始口头辩论。(91) 　　法院审查完诉状后，认为案件不属于本院管辖的，应移送有权管辖之法院。若诉状符合形式要求，则应向被告送达副本，指定口头辩论期日或辩论准备程序期日，并传唤当事人。若立案受理制向立案登记制成功转型，其标志性特征之一即为将有效送达作为诉讼系属的时间。诉状送达涉及对审主义审理方式之前提，因而若不能有效送达，则应视同欠缺诉讼要件，由立案庭命令驳回。(92) 　　（四）诉状送达程序 　　诉状送达被告后，受诉法院与两造之间的三方诉讼关系即告成立。由此，被告便有机会参与诉讼，并知悉谁向哪个法院提起了怎样的诉。从法的安定性角度来看，当诉状送达有瑕疵而没有发生诉讼系属时，因为并未赋予当事人实质性参与程序的机会，所以若不经再审程序或其它救济程序，该判决便侵害了当事人接受裁判的权利。(93)向被告送达诉状以保障其应诉的机会，实乃受诉法院与两造成立三方诉讼关系并推进判决之前提。当然，由督促程序转向判决程序的情形除外。因此，在对当事人的程序保障上，送达举足轻重。有鉴于此，有效送达往往被作为起诉的必要条件之一。例如德国现行《民事诉讼法》第253条规定，起诉因诉状送达被告而生效。(94)如不能送达诉状，则立案庭法官必须驳回诉状。即对于原告之诉，可以拒绝在判决程序中进行审判。故诉讼提起自诉状送达始生效力，若送达不合法，则不生起诉之效力。(95)对此，《大清民事诉讼律草案》曾作出如下解释：提出诉状于审判衙门，非被告所知，若于其时发生起诉效力，未免薄于保护被告之利益，故本案仿照多数立法例，使诉讼之提起不仅提出诉状于审判衙门，并须有送达之事。(96)因此，鉴于送达之重要地位，以下将从送达程序、送达效果以及程序规制等方面对其进行详细阐述。 　　首先，就送达程序而言，立案庭法官认为诉状符合形式要求时，必须指定第一次口头辩论期日并传唤双方当事人。此时，负责处理送达事务的是书记员，所以立案庭法官应指示书记员或委托送达法院的书记员向原告送达口头辩论期日的传唤状，并向被告送达诉状副本及传唤状。当然，适用准备程序时，所指定的是证据交换期日等准备程序期日，而非口头辩论期日。诉状送达原则上使用副本，实务中，也以使用诉状副本为通例。因此，原告在提交诉状原本时，应当按照被告人数提交诉状副本以供送达之用。(97) 　　其次，就送达的效果而言，起诉最重要的效果便是诉讼系属。即通过原告之起诉，特定法院得在狭义的诉讼——判决程序中处理特定的诉讼上的请求，从而使案件在特定当事人之间发生待审的状态。(98)因为诉状送达才意味着起诉成立，所以通说认为，向被告送达诉状时所产生的诉讼法上的效果即为诉讼系属。(99)如德国法规定，案件的诉讼系属因起诉发生，但诉状送达才意味着起诉完成，所以诉状送达时发生诉讼系属。(100)反之，若以诉状提出时作为诉讼系属时，则有悖于双方当事人对立原则。(101)为了避免实体法上的效果被法院送达等职权行为效率高低所左右，日本《民事诉讼法》第235条等立法例规定，时效中断和期间遵守等效果溯及诉状提出时发生。但此规定只是为了尽早发生上述效果，所以现在日本的多数说与判例均将诉状送达时作为诉讼系属时。(102) 　　反向观之，基于诉状送达的必要性和重要性，发生合法的诉讼系属乃是法院对原告之诉作出本案判决之前提，因此向被告有效送达诉状不可或缺。由此，误将诉状送达同名之邻居，而致被告及其代理人完全未能接受诉状送达时；或者未向无诉讼能力被告之法定代理人送达，仅向无能力人本人送达诉状时；甚至没有充分调查清楚被告的住所、工作地点等事项便贸然邮寄送达时，均因送达对象或方式等错误以致被告丧失应诉机会。上述情况下，送达归于无效，继而原告之诉不合法。假设被告或其代理人因此遭受缺席判决，得通过上诉或再审程序予以撤销。(103)诉状送达系基于诉状记载而实施，上述送达瑕疵通常出于原告没有充分调查被告之住所、姓名和年龄或诉状记载不完整等原因。对于上述瑕疵，仍可藉正当名义人（被告或其代理人）之追认使送达溯及既往地有效。此外，若被告或其代理人对送达瑕疵及时提出异议，可致法院驳回诉讼；反之，若没有提出异议而为应诉答辩（出庭第一次口头辩论期日并进行辩论），则异议权丧失且送达瑕疵随之被治愈。(104) 　　此外，若原告在诉状中记载了催告被告履行的通知、解除或撤销合同，以及行使抵销权等实体法上的意思表示，则诉状送达被告时，上述通知与意思表示同时达至被告。诉状中，原告提出以某意思表示为前提的请求时，即使该意思表示不明，也应视为作为前提之意思表示系以默示方式提出。但是，各意思表示所对应的实体法上的效果可能会受诉讼进度影响，特别是在撤诉与驳回诉讼的情形下，诉讼时效将溯及既往地消灭。(105) 　　最后，就送达程序规制而言，当出现如下几种情形或将导致诉状不能送达时，应区别处理。第一，若被告不存在，立案庭法官毋庸命令补正，应径直驳回诉状。如果判明死亡之被告没有继承人，则直接终结案件。对此，法官可以命令原告补正被告的记载；倘若原告不回应补正命令，则应驳回诉状。若被告无诉讼能力而诉状并未记载或记载错误时，法官得要求原告任意补正，并在彻底调查相关信息后正确记载于诉状，或者命令原告在适当期间内补正记载。(106) 　　第二，在被告住所不明等场合下，立案庭法官可以命令原告调查清楚送达场所并记载于诉状。错误记载送达场所或原告不遵从补正命令时，法院可驳回诉状。但是，在发布补正命令时，法官应预估调查被告迁居地等所需时间以设定充分的补正期间。虽然原告根据补正命令补正了送达信息，但因被告反复迁居等原因导致送达不能时，法官可以命令原告再次、甚至多次补正，而不宜驳回诉状。倘若虽经调查但仍不能判明送达地址时，原告可向立案庭法官申请公告送达予以补正。 　　第三，在被告是外交官等场合下，立案庭法官不能以治外法权为由直接驳回诉状，而应该按照相关外交条约确认是否存在否定裁判权豁免的例外情形，以及被告的派遣国是否具有放弃裁判权豁免的意思。确认上述事项之后，被告不服从裁判权时方可驳回诉状。若被告为其他国家，法院也不得直接驳回诉状，而应确认该外国是否有意服从本国裁判权再决定是否驳回诉状。 　　第四，还有一种情形虽然很少见，但也有可能发生。即如果原告没有向法院提交用于送达的诉状副本时，可否发布补正命令或诉状驳回命令。对此有积极说和消极说两种观点。积极说认为当事人当然具有向对方提交诉状的义务，而且履行这种义务并非强原告之所难。(107)相反，消极说认为实务中要求原告提供用于送达的诉状副本只是一种操作习惯。(108)笔者认为，义务之有无取决于是否有明文规定。比如德国民诉法规定应向法院提出用于送达的诉状，日本民事诉讼则规定，对于证人询问申请时的询问事项书，原告都有义务提供给对方一份。我国现行《民事诉讼法》与上述立法例相同，肯定了原告负有诉状副本提供义务，因此宜采积极说。

四、立案审查制改革的设计原理 　　就诉讼程序结构而言，各国不仅在总体上保持了与诉讼理念和基本功能的逻辑一致，而且在技术结构的各个环节之间也保持了相互协调和衔接。(61)基于市场经济体制和私权自治理念，以处分权主义和辩论主义为价值目标的改革不能也不可能回头。所以我们只能因势利导，另辟一条以旧葫芦（结构）装新药（功能）的蹊径，继续推进改革，使我国程序结构的分立与程序功能的分离在新的目标下重新整合，实现逻辑一致。(62)鉴于我国的司法习惯、法律文化背景和法律的连续性，以及受此影响的司法效率，又加之“受理”概念形成已久，因而确无必要废除立案庭。此外，起诉制度的改革离不开司法改革整体进展的支持。因沿袭苏联法职权主义诉讼模式，我国民事诉讼起诉程序中包含了过重的职权主义色彩，其典型表现不在于法院审查，而在于法院以裁定形式决定是否受案。随着我国民事司法改革中职权主义因素的不断弱化，职权受理制度终将退出立案程序。进而，再将起诉程序中的职权主义因素最小化，仅保留职权进行主义和职权送达主义，亦即仅限于诉状审查与送达。至于现行适用职权调查主义的诉讼要件审查，则置于诉讼系属后判断。由此可见，这一改革设想也与以诉之评价位阶理论为内核的改革方案相吻合。 　　（一）权限配置关系优化 　　有观点认为我国现行立案程序之病灶，实为在两造“诉”与“答”之间强行植入的法官职权审查和受理，其不仅隔断了诉与答的内在联系，而且成为造成当前立案制度若干问题的结构性错置。(63)那么，我国立案登记制之设计，究竟是原告提交诉状即告成立的一方行为，还是由法官职权介入审查裁定受理的双方行为，抑或是需被告应诉答辩的三方行为？众所周知，英美法系与法国法采用当事人送达主义，将整个起诉程序（从提交诉状到送达）全部委于原告一方。反之，大陆法系民事诉讼法则普遍采用职权送达主义和职权进行主义。其通用模型为期日制，即起诉程序由当事人提交合格诉状和法院审查并送达诉状组成。反观我国现行法和苏联民事起诉受案程序，均为法院裁定受理即告完成。而至于诉状是否送达被告，甚至是否应诉答辩则在所不问。从权力配置的角度而言，现行法立案审查程序之完成是原告方当事人诉权与法官职权交互作用的结果，与被告无涉。登记立案制则有过之而无不及，完全排除了法官的职权行为，仅凭原告起诉行为即可完成发生诉讼系属。必须指出，就诉与请求的区别而言，后者由原告径直向被告提出，而前者则须通过法院向被告提出。法院作为两造之媒介，若仅凭原告的起诉行为就宣告诉讼成立，显然有失妥当。 　　在当事人主义盛行的时代，起诉仅凭原告一己之力即告完成，典型模式如法国登记簿制。随着职权进行主义和职权送达主义登上历史舞台，期日制遂成为主流模式。即起诉程序是否完成，是否可以推动程序发展取决于法院依职权确认起诉是否合乎条件。而诉状有效送达被告，乃是程序保障的基本要求；至于被告应诉答辩，则不在考虑之列。而在全面贯彻职权主义的诉讼模式下，立案审查制崭露头角，苏联起诉受理制度即为其中之代表。长期以来，受苏联法影响，我国民事诉讼立案制度中法官职权对当事人诉权进行了全面监管。更有甚者，虽起诉作为当事人处分权内容之一，但其诉讼请求范围却不能约束法官。超职权主义诉讼模式下，当事人不能随意处分诉讼请求，甚至是否接受当事人放弃诉讼亦由法院决定，(64)而且法院完全可以根据已经查明的情况作出超过原告请求数额的判决。(65)在这种法官职权占据主导地位的起诉程序中，法院审查诉状并以裁定方式决定是否受理，这与规制整个程序运转的职权主义原理是一脉相承的。 　　上世纪90年代末，我国民事诉讼模式从职权主义向当事人主义转化，其本质即为职权探知主义转向辩论主义。但这一转型并未彻底削除所有的职权主义因素，而是与大陆法系接轨，沿用了其中的职权进行主义和职权送达主义。在此背景之下，法官职权受案的程序就显得与整个民事程序改革的方向背道而驰。因此，由立案受理制转向立案登记制，必须降低既往受案制度中法官职权介入的程度。亦即将涵盖起诉条件与诉讼要件的审查精简为仅针对起诉条件的审查，其主要内容为诉状审查，从而藉此践行职权进行主义。同时，以体现职权送达主义的诉状有效送达作为起诉成立之标识。当然，虽法院负责送达诉状，但送达信息仍须由原告提供。 　　（二）诉之成立对象简化 　　程序制度的改革必须尊重诉讼规律，服从诉讼法学原理。因此，理性设计立案登记制也必须遵循诉的评价规律。通说认为，原告之诉是否满足诉讼要件或者请求是否有理由属于实质性判断，应由审判庭以判决方式加以判断。(66)立案审查制向立案登记制的转型，就是要将诉讼要件的审查时间后置，即于庭审过程中加以裁判，因此诉讼要件的审查不在诉状审查之列。若其存在瑕疵，虽然构成本案判决前提条件之缺失，但也只能由法庭在言辞辩论中加以裁判，而不能由审判长单独裁判。这些瑕疵应当在言辞辩论中被斟酌，而不应提前进入法庭考虑之列。一言以蔽之，法官立案审查的对象仅为起诉条件，不包括诉讼要件与本案要件。 　　起诉制度作为诉讼程序的一个阶段，本质上是诉之评价过程的一环。从诉的评价位阶理论而言，我国现行立案制度的审查内容包含了诉的成立要件和诉讼要件。评价时间上，法院在受理阶段主要审查诉的成立要件，但不排除诉讼系属后继续审查的可能性。若不具备起诉条件，诉讼系属前和诉讼系属后的处理方式分别为不予受理和驳回起诉。立案审查制转向立案登记制，并非意味着法院不再对起诉条件进行评价或审查，而是意味着审查的主体、内容、时间和裁判方式的一系列改变。就审查主体而言，不是作为判决主体的法院，而是有权单独下判的立案庭法官甚至是被授权的书记员。审查内容上，主要是诉状的审查与送达，因此必须将我国《民事诉讼法》第119条和第120条起诉条件中涉及诉讼要件(67)的部分，比如当事人适格等要件剥离出去。从审查时间来看，原则上应限于诉状送达被告之前，虽不排除诉讼系属后审判庭审查诉状的可能性，但由于审查主体和阶段不同，此时应采驳回起诉的裁判方式，而不宜驳回诉状。 　　立案制度转向登记制之后，诉状审查将成为整个流程的核心。较之当前对诉状的实质性审查，转型后立案庭在受理时所进行的形式上审查——诉状阅览，仅仅是事实上的行为；案件受理后所为之分配，也是按程序进行，立案庭则既无权变更亦无权裁量。换言之，案件分配也是根据事务分配规定所进行的机械性事实行为。(68)因此，改革的方向是在加强合议庭专业化建设的基础上，实行随机分案为主、指定分案为辅的案件分配制度，并建立分案情况内部公示制度。(69)对于诉状的审查结果，并非通过法院判决，而是经由程序上的裁判，即补正命令或诉状驳回命令简易地作出判断。因此，诉状审查的对象应限于形式上的事项，以便法官能够较为容易地作出判断。换言之，审查对象应限于立案庭通过形式审查便能下判的事项。倘若立案庭无从当场作出判断，应先接收起诉材料，并出具注明收讫日期的书面凭证。 　　有学者认为诉讼开始只能是一种形式性的，也正因如此，各国均对起诉采取形式审查标准。(70)案件受理制度转向登记制，意味着审查的内容由案件受理条件转变为诉状是否符合形式要求，因此不宜再由法官裁定是否受理，而应由其裁定是否驳回诉状。诉状被驳回时，准于诉被驳回。此外，因为审查是在诉状送达被告前（诉讼系属前）进行，所以没有必要采用以双方当事人为对象的判决形式。但是，对于驳回诉状裁定的性质，争议颇多。诸如以裁判形式不受理诉状的行政处分说、因诉状不能受理而退回的措施说，以及诉状受理阶段独任法官或裁判长拒绝原告裁判要求的裁判说。作为不受理诉状并终结诉讼的裁判，其与因诉不合法而驳回起诉的裁定具有同一效力。(71)对于解决具体问题而言，各种性质论并无差异。但毫无疑问的是，该裁定与“判决”显著不同。申言之，首先是裁判对象不同。前者仅以原告为名义人，而被告则完全不知情；后者以双方当事人为其对象。其次，裁判主体不同。前者由立案庭法官为之，后者则由审判庭法官作出。再者，上诉权的配置不同。前者为原告所独享，被告不能声明不服；而后者为双方当事人均可行使。 　　立案审查制转向立案登记制，毋庸废除立案庭，只须改变其工作内容。即立案庭不再负责审查起诉条件，而是负责审查与送达诉状。若诉状缺少必要记载事项，立案庭则应指定适当期限并命令原告在该期间内补正其缺陷，未缴纳诉讼费时亦照此办理。当然，立案庭应一次性指出全部缺陷以便原告补正。若原告不补正缺陷或拒绝补缴诉讼费，立案庭应裁定驳回诉状并终结案件，其效果等同于不予受理。(72)对于该裁定，当事人可以上诉，但应添附被驳回的诉状以便法院审理。当诉状符合形式要求时，法院应在5天内将副本送达被告。在因某事由而致诉状未能送达被告但可以补正的情形下，审判长应根据补正的难度命令原告在一定期间内补正。原告不服从补正命令时，审判长应裁定驳回诉状并返还诉状原本。对这一裁定，原告可上诉声明不服以进一步维护其诉权。 　　目前，我国学界和实务界对诉讼成立（诉讼系属）均缺乏基本认知，由此造成了诉讼时效中断起算点模糊不清等一系列问题。案件受理制度转向立案登记制后，应将诉状送达时作为诉讼系属时，并规定时效中断溯及诉状提出时。必须指出，无论是法院裁定受案还是诉状送达被告作为起诉成立的标志，都不影响时效中断。如前所述，为避免因法院怠于审查或怠于送达诉状肇致当事人时效经过、时效中断等实体法上的效果都将溯及起诉时。如我国《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第12条便规定，当事人一方向人民法院提交起诉状或者口头诉讼的，诉讼时效从提交起诉状或者口头诉讼之日起中断。换言之，因为考量因素不同，诉讼时效中断与诉讼成立的时间并不需要相互吻合。因此，断无以时效中断时间反推诉讼成立时间之道理。一言以蔽之，虽诉讼时效中断以起诉成立为前提，但逻辑上却无从倒推。

三、起诉模式类型化解析 　　（一）大陆法系起诉程序类型化 　　诉讼始于起诉。(45)但是，诉讼是仅藉当事人的起诉行为当然开始，还是应在法院审查并确认当事人的诉讼行为具备一定要件后方才开始呢？在近现代民事诉讼制度发展过程中，各国对此观点不一，并反映在了起诉程序的立法上。总体而言，两大法系的起诉程序都是采用当事人主导，但英美诉答程序因其超强而复杂的技术性、深植于集中审理方式与陪审法律传统等原因而根本无从为我国起诉程序改革所借鉴。相反，大陆法系与我国民事诉讼法具有天然的契合性，所以其起诉程序足资我国改良立案程序提供参考。因此，以下简括并评析大陆法系几种典型的起诉受案模式。 　　1．登记簿制 　　1806年以降，莱茵河左岸各州均实行法国民事诉讼法。因为贯彻当事人进行主义，所以法院毋庸指挥诉讼。在传唤状所记载的出庭犹豫期间内，负责整理和交换诉讼文书的双方律师在法院诉讼登记簿上登记案件后，法院即根据登记的情况指定第一次口头辩论期日。这一制度被称为“登记簿制”。(46)必须指出，作为登记簿制的原型和始祖，法国登记簿制具有强烈的“契约”色彩。即必须双方合意登记才能启动诉讼程序，这明显有别于我国司法解释中仅凭原告一方起诉法院即予登记的事实行为。在法国民事诉讼发展史上，登记簿制具体表现为如下两种模式。 　　传统上，诉讼通常始于原告向法院书记室提交传唤状。(47)严格来说，此时诉讼尚未开始。起诉人必须向被告送达传唤状，并向法院送交传唤状的副本，法院才能受理案件。(48)但长期以来，人们都认为法官是通过原告提出的传唤状而受理诉讼的。尽管尚未在庭期表上登记案件，只要原告将其诉讼请求通知了被告，诉讼关系即告产生。(49) 　　现在，法国的起诉程序采用庭期表登记制。案件在庭期表上一经登记即告受理，随即“诉讼法律关系”得以创设。(50)诉讼关系一经产生，便意味着诉讼已经系属。比如在大审法院进行的普通诉讼程序中，如果一切进展顺利，那么法院对诉讼的受理相继包括对案件进行庭期登记，然后将案件分配给某一法庭，并在开庭时召唤案件等步骤。(51) 　　2．事前审查制 　　与法国法相反，在德国普通法时代，被告应诉答辩后诉讼方才开始。这被称为“争讼固定”。这种模式意味着从原告提交诉状到被告应诉答辩，即诉讼系属前存在着一个时间段。在此缓冲期间内，法官须对诉状进行“事前审查”。(52)具言之，即对当事人提出的诉状是否具备作出本案判决的充分条件以及程序上的方式进行审查。如果法院认为当事人的诉状不够完整而当事人又没有补充，便会以命令的形式在“诉讼前”驳回当事人的起诉。 　　鉴于1877年《德国民事诉讼法》（CPO）采用当事人进行主义所产生的诉讼迟延等危害，1896年《奥地利民事诉讼法》采用了职权进行主义。正因如此，其对诉讼开始的规定也带有浓厚的职权主义色彩，具体表现在如下几个方面。首先，送达原则上采用职权送达主义。法院对诉状等诉讼文书拥有形式上的审查权，从而可以就当事人违反形式规定的做法作出裁定，甚至可以让当事人重新提交书状。其次，就起诉而言，设置了裁判长事前审查程序。即裁判长应当审查管辖是否错误，当事人是否具有诉讼能力与法定代理权等事项。法院命令当事人补正而其仍未补正时，可以宣告诉讼程序无效，并以“诉”不宜指定期日为由发回重诉。值得注意的是，上述做法有别于诉不合法而被驳回，乃是一种阻止起诉的裁判。经过上述事前审查程序之后，法官指定庭审期日并将诉状送达被告时才意味着“诉讼系属”。但是，当事人并不直接进行口头辩论，而是先由法官指定第一次期日尝试和解，并就是否拥有诉权及是否违反管辖等诉讼上的抗辩事项进行审理。由此可见，事前审查制残留了罗马法诉权体制的影子。 　　3．期日制 　　1877年《德国民事诉讼法》制定时，曾对当事人的诉讼行为究竟应当在法院指挥下实施，还是像法国法那样全由当事人自主决定进行了激烈争论。就诉讼开始而言，尽管当时形成的草案排除了德国普通法时代的“事前审查制”，但也没有像法国法那样采用彻底的当事人主义，而是采用了略显中庸的“期日制”。如前所述，1877年《德国民事诉讼法》采当事人送达主义，并设置了独立于法院的送达官制度。因此，希望进行期日传唤和口头辩论的当事人需要向送达官提出申请。为了接受期日指定，当事人必须同时向法院书记官提交传唤状。24小时之内，裁判长将依职权指定期日。原告则必须向受诉法院的书记官提交诉状方可接受裁判长指定口头辩论期日，尔后再将诉状送达被告。必须注意，诉状送达被告后才构成“起诉”，始生“诉讼系属”之效力。(53)1900年《德国民事诉讼法》修改时并没有触及“诉讼开始”的相关规定，除了对条文措辞稍加修改之外，基本上保持了旧法的原貌。 　　根据现行《德国民事诉讼法》之规定，起诉由提交诉状和向被告送达起诉状副本两个步骤组成。具体来说，首先，原告向法院书记科递交起诉状，并附上送达所需的副本。若原告口头起诉，则由书记官制成记录。其次，起诉状必须有效送达被告。送达，乃向诉讼关系人交付书状之谓也。(54)送达之前，先由审判长预审诉状。即书记官将起诉状呈交审判长，由审判长审查是否存在拒绝送达的理由。在当事人没有支付诉讼费用、没有写明当事人以及向不受德国审判管辖的人提起诉讼等情形下可拒绝送达。(55)基于审判长之决定，法院依职权向被告送达起诉状副本。诉状送达被告之后，起诉始告完成。综上，与法国登记簿制度截然相反，现行德国起诉制度在“期日制”的道路上越走越远。 　　日本民事诉讼法几乎是全盘翻译继受了德国法，因此在民事起诉制度安排上与德国基本相同。案件的受理与分配属于所谓的讼庭事务，由各下级法院中讼庭事务主任执行该事务。具体而言，讼庭事务主任（书记官）下配置案件科及科长，科长在法院书记宫中选任，并在上司的命令下处理科里事务。案件科的首要工作就是案件的受理与分配，案件的受理原则上由案件科负责。(56) 　　（二）大陆法通用起诉程序构成 　　法国之所以采用“登记簿制”，其原因在于当事人主义的全面贯彻，尤以其中的当事人进行主义为甚。换言之，法官并不参与“诉讼开始”的过程，仅凭原告的起诉行为就可以启动诉讼。起诉程序的瑕疵或诉不合法之情形并不妨碍诉讼成立，亦即诉的成立要件与合法要件概由法院在受理后一并判断。因此，诉讼的开始仅仅意味着具体诉讼程序的启动，其并未刻画出法律规范性的程序阶段。登记簿制下，法院接手诉状后起诉即告完成，至于被告是否知悉诉讼则在所不问。从诉的评价角度来看，诉的三阶层要件全部在一个诉讼程序阶段——诉讼系属后由法官合并评价。(57)在这种制度下，仅凭原告的起诉行为即可产生诉讼上与实体上的相关效力。但是，起诉乃是取效性诉讼行为，从原理上来说，非藉法院裁判不生效力。而法国登记簿制却将起诉之效力系于原告一人之手，显然与诉的评价位阶理论相悖。此外，这种程序架构与当事人进行主义息息相关，而现代大陆法系国家普遍采用职权进行主义，因此仅凭原告起诉时登记诉状便生诸种效力的做法已成为过去式。所以，虽法国民事诉讼法最早诞生，却不足为后来大陆法国家民事诉讼所参照。 　　目前，大陆法系所采用的主要起诉模型并非立案登记簿制，而是期日制。其典型特征在于将起诉程序分为两个部分，即当事人提交诉状与法院审查并送达诉状。其中，后者对起诉之成立具有决定性的意义。质言之，这种程序模型最为契合诉的评价位阶理论：即起诉乃是取效性诉讼行为，非藉原告一人之力便可产生各种法律效果，而必须经由法院裁判且藉此裁判始能产生各种效力。亦即必须凭藉法院的诉讼行为，诸如审查诉状后送达副本并指定期日始生效力。否则，当事人提交诉状的行为仅具有前诉讼阶段（诉讼系属前）的意义。在德国法上，这一时间点被称为系属，以区别于诉讼系属。(58)此外，采用哪种模型与当时的民事诉讼模式息息相关。纯当事人主义模式之下，因全面贯彻处分权主义，故偏好登记簿制；反之，在超职权主义民事诉讼模式中，处分权行使处处受制于法院职权，因而采用案件受理制。当今大陆法系国家通常交错采用当事人主义与职权主义，即兼采辩论主义、处分权主义、职权送达主义和职权进行主义。在这一模式中，期日制起诉模型最大限度地体现了当事人诉权与法官职权的融合，即当事人提交诉状后由法官审查并送达诉状。一言以蔽之，诉权与法院职权的交互作用构成了大陆法系通用起诉模型的结构性特征。 　　综上可见，在大陆法系民事起诉程序中，虽起诉要求提交诉状，但并不意味着起诉等同于提交诉状。换言之，提交诉状只是完成起诉程序的必要条件，而非充分条件。对于最终完成起诉程序而言，起诉状有效送达被告不可或缺。比如苏联民事诉讼中，起诉是引起民事诉讼的最初行为和必要条件。但是，原告向法院递交诉状的行为，并不必然引起法院审理民事案件的法律后果。要想启动本案民事诉讼程序，还需要审判员作出受理诉状的决定。(59)大陆法系其他国家自不待言，如德国1877年《民事诉讼法》第230条规定，向地方法院起诉以诉状送达为之。1898年《民事诉讼法》第253条规定，在向法院提出诉状后，还要向被告送达诉状才能完成起诉。虽亦可口头向区法院起诉，但此时应送达笔录。此外，《大清民事诉讼律草案》第303条规定，诉之提起，应以诉状送达于相对人。(60)

二、起诉程序设计的理论内核 　　当事人需以一定形式——或口头或书面提出以权利主张为内容的裁判要求，此举即谓作起诉。起诉程序本质上系诉之评价的制度安排，即涉及在哪个阶段由谁就哪些诉的成立要件进行评价这一问题。因此，只有先了解诉的评价原理方可合理安排起诉制度。法谚有云，无诉即无审判。但何谓之诉，众说纷纭。(25)通说认为，诉即原告要求特定法院就自己与被告之间特定的权利主张（诉讼上的请求）是否适当进行审判的诉讼行为。(26)诉不仅启动了审判，而且构成了审判的核心内容。作为一种附权利保护形式的裁判要求，启动审判程序并最终得到法院支持需具备一定的条件。这些条件涉及诉的不同方面，即诉之成立、合法与有理。相应地，对诉的评价亦分为成立、合法、有理三个阶段，三阶段层层递进，其评价对象则分别称为起诉条件、诉讼要件与本案要件。(27)要件不同，审查依据与所作裁判形式亦有所不同，具体表现为：审查上述各要件，其依据分别为诉讼法和实体法；在裁判形式上，则有驳回诉状、驳回起诉以及驳回诉讼请求之别。质言之，法官对诉的评价呈现出逐步推进的位阶关系。此评价位阶理论更为契合民事审判的逻辑顺序，且有助于避免因全面审查各要件而导致的混乱与拖沓，从而可使法官以最短路径达致裁判。 　　（一）诉讼行为及其分类 　　民事诉讼的运营很大程度上依赖当事人的诉讼行为。所谓诉讼行为，即诉讼参与人以开始程序、继续程序以及结束程序为目的之行为。换言之，能够产生诉讼法上效果的行为即为诉讼行为。(28)通说认为，诉讼行为的识别系以法律效果为标准。若法律效果涉及多个法域，则以行为的主要效果为准。(29)换言之，一个行为仅能引发诉讼法上的附属效力尚不足以归类为诉讼行为，同时，一个诉讼行为亦不会因其具有实体法上的效果而成为实体法律行为。(30) 　　根据不同的标准，诉讼行为可以分为不同种类。必须指出，区分诉讼行为的不同种类并无特殊目的，只是为了更方便地评价诉讼行为而已。如后所述，不同行为的评价位阶层数截然不同。若言最为重要的一种分类，当属德国学者歌德施密特之观点，即将诉讼行为分为取效行为和与效行为。前者包括请求、主张与举证，是审判程序中最为常见的诉讼行为。其旨在促使法院作出某种裁判并提供资料予以说明，即要求法院实施以判决为核心的某种行为。但它们并没有独立的效力，必须经由法院裁判且藉该具体裁判的力量始生效力。相反，与效行为是在程序内直接设定某种诉讼效力（诉讼法律状况）的当事人行为，有时甚至在诉讼之外也发生效力。此外，在对诉讼行为进行评价时必须注意这是诉讼法上的制度，因而使用实体法上的概念往往会产生误识。比如对取效行为的合法性和有理性进行审查时，通常不说当事人所提起的申请是否有效。相反，对与效行为而言，法官将审查其有效性，而非合法性，即可以说撤诉是有效还是无效，但不能说是合法抑或不合法。(31)就诉讼行为之评价基准而言，应依诉讼法之规定，例外时可辅以民事实体法作为补充。申言之，评价诉讼行为有效抑或合法与否，应当优先并主要根据诉讼法，同时在诉讼法规定缺位时补充适用民事实体法。起诉是当事人最先实施并藉此提出审判请求的诉讼行为，因此必然遵循诉讼行为的一般评价规律。 　　（二）诉之评价及其程序安排 　　1．诉之评价位阶理论 　　诉讼始于“诉”，所谓诉乃是通过诉讼“实现权利的手段”。诉是民事诉讼的核心，是诉权的表现形式。如前所述，诉是原告要求法院审判其权利主张是否适当的请求。简言之，诉即要求法院审判的诉讼行为，(32)其本质为请求。诉之提起简称起诉，法院对诉之评价始于对起诉之评价。起诉效力及相应的法律后果，如诉讼系属等均非基于原告之意思而发生。由此可见，诉的本质是当事人的取效性诉讼行为，那么对其进行评价自当遵循诉讼行为评价的一般规则，即从成立性、合法性、有理性三个维度层层递进地予以评价。判断一个诉讼行为是否成立，要看这个诉讼行为是否满足其成立要件。成立要件齐备便能够产生本来的效果，而欠缺意思能力、诉讼能力或代理权时则归于无效。对与效性诉讼行为而言，评价就此完成。但是，对取效性诉讼行为而言，其成立后便进入第二个层次的评价，即是否合法。申言之，即当事人要求法院实施的诉讼行为是否为诉讼法所许可。行为合法时便进入最后阶段的评价，即该行为在实体法上是否有理。具体而言，即诉是否契合民事实体法之规定，这将最终决定法院是否认可当事人提出的权利主张。(33) 　　之所以坚持如此划分法院审判任务之先后，理由有如次几点。首先，此乃诉权与审判权的交互作用使然。在诉讼启动阶段，基于处分权主义之规制，必先考察当事人起诉是否成立，成立后才谈得上是否有效。有效之起诉将当事人与法院正式勾连，即诉讼系属。其后，当事人与法院之间始才发生法律关系，案件便处于“待审”状态。(34)反之，如果当事人的起诉不成立抑或无效，不仅不会发生实体法上的诸多效果，也会因此无法结缘法院，从而被法院拒之门外。此时，法院并无必要启动救济程序并进行诉的合法性审查。就立法体例而言，是否将起诉作为一个阶段，各国殊有不同。但对于起诉条件欠缺之情形，各国通常采用驳回诉状或命令补正的方式进行处理。其次，制度是历史的产物。在罗马诉权体制下，民事诉讼程序分为法庭程序与法务官程序两个阶段，其分别对应诉权成立要件与权利保护要件之审判。虽然西姆施巴赫否定了诉讼要件与本案要件之区分，但这种审判逻辑上的先后顺序却保留下来，虽有质疑，却已成为通说。(35)再次，裁判形式与效力不同。申言之，针对诉之合法要件与权利保护要件，其裁判形式不同，能否依据职权调查不同，以及既判力的内容也有所不同。比如，我国针对诉的合法要件以裁定为判断，而有理性评价则以判决为判断。相应地，两者的上诉期长短也不相同。最后，凭借这一理论，法官得以最短路径达致裁判进而提高审判效率。三个评价位阶层层递进，前一评价未果，自当不必继续审理和深入评价，由此得以节约审判资源。反之，若每逢评价皆面面俱到，不仅肇致法官重复劳作，且有诉讼阶段功能重复之虞，显非妥适。 　　2．诉之评价的程序安排 　　诉的评价与诉讼程序的安排之间具有内在的关联。从诉讼逐渐展开的外观或纯粹的程序形式角度来看，完整的诉讼程序结构包括了起诉和受理→准备或准备程序→口头辩论期日或主要期日的开庭审理→判决宣告等不同要素，其内在的有机联系成为对这种结构进行分析的主要对象。(36)各国民事诉讼法基于审理方式、法律文化等原因，各自在不同的程序阶段依次对诉的三类要件进行评价和审查。比如，罗马法的民事诉讼将程序一分为二，即在国家法院面前实施的程序与在进行实体判断的判决法院中实施的程序。在第一阶段的程序中，审查案件是否会服从于判决法院的判决，即审查原告是否被actio所认可，程序的合法要件是否具备。只有达到积极判断时，才能决定争点和制定审理计划，并传唤证人。进而在当事人同意的基础上，将案件移送第二阶段的法院审理。即使在德国普通法时代，也采用jus与judicium的两阶段诉讼构造。(37)第一阶段对诉的成立与合法要件进行评价和审查，第二个阶段则审理诉的有理要件。相反，虽然现代德日民事诉讼程序也区分起诉阶段与审理阶段。但是，通常是在起诉阶段评价诉之成立要件，而在审理阶段同时评价诉之合法要件与有理要件。虽在同一审理阶段审查诉之有理要件，但评价方式（具体对策）仍然存在逻辑上的先后顺序。即在判断诉讼要件存否之前已经明确原告诉无理由时，通说认为仍然应当先驳回诉讼，而不能驳回诉讼请求。质言之，此举旨在维持诉讼要件作为本案判决前提要件的理论基础。(38) 　　不论起诉难论、诉权保护论抑或登记立案制，虽然所持理由不同，但改革方案却殊途同归。即均主张分解起诉审查的对象，将其中的形式要件与实质要件分开，前者仍放在起诉阶段进行形式性审查，而后者——诉讼要件则放在日后的庭审中进行实质性审理。其改革方向是正确的，但理由和根据不足。换言之，当前的学说和司法解释并没有说明实质性事项需要更多程序保障，以及必须放在庭审中审理的理由。针对诉讼要件的系统性研究，滥觞于德国普通法末期标罗之论文。他以罗马法以降传统的两阶段程序构造为前提，将本案审理程序的先行程序（法庭程序）中所审理的一定事项，如裁判权与当事人能力等，视为诉讼法律关系的成立要件。(39)而在废止两阶段划分的现代民事诉讼程序构造中，本案要件与诉讼要件被置于同一程序中并行审理，因此便不能再将诉讼要件理解为诉讼（法律关系）成立要件。权利保护请求权说的登场，使标罗的体系性诉讼要件论更臻于完善。申言之，该说将诉权理解为胜诉判决请求权，而胜诉判决要件除了请求有理由的实体性权利保护要件之外，还包括权利保护的资格与必要（利益）以及当事人适格等诉讼性权利保护要件。并且，此类诉讼性权利保护要件与实体性权利保护要件处于同等地位。(40)基于通过保护个人权利以实现法的平和这一诉讼目的，诉讼要件与本案要件具有同等价值，即均为请求判决的要件。对诉讼要件之裁判，德日均采用判决形式，亦即诉讼判决。既为判决，其程序保障则必须包括口头、公开、对审三项基本原则。(41)至于将诉讼要件后置，理由则在于实体判决要件的审理很难与本案实体权利义务的审理割裂开来。因此，古罗马诉讼的“跃层结构”或称“错层结构”——实体判决要件审理与本案审理分立，后来被大陆法系国家通行的“复式结构”——实体判决要件与本案实体争议并行审理所取代。所以，对诉讼要件的裁判也须经过必要的口头辩论程序。(42) 　　此外，起诉程序改革并不是孤立的，而是整个民事审判方式改革的一环。因此，起诉程序必须服从民事诉讼程序流程的整体安排。民事诉讼审判方式改革是一种结构性变革，其基本点和核心应是诉讼基本模式的转换。(43)落实和加强当事人主义，是改革和完善我国民事诉讼模式的方向和关键环节。(44)这便涉及如何重新配置法官和当事人在诉讼中的权限。当下，我国并不会采取纯粹的当事人主义，而是当事人主义要素与职权主义要素相混合。这一混合式的诉讼模式糅合了辩论主义、处分权主义、职权进行主义和职权送达主义，它最大化地集中并发挥了当事人主义与职权主义各自的优点。一方面，在案件的实体形成上，即诉讼请求与请求的事实、理由和证据由当事人主导，免受法院过度干预，反过来也减轻了法院的审理负担，节约了司法资源。另一方面，它避免了当事人进行主义引发的庭审混乱和拖沓，利用法院职权指挥提高了诉讼效率，加快了审理进度。起诉程序改革，必须迎合当事人主义改革的大方向。起诉的功能主要是提出具体而明确的诉讼请求，而诉讼请求又受制于处分权主义，因此起诉程序一定适用处分权主义。与此同时，作为取效性诉讼行为之一，起诉不可能仅靠当事人一方，尤其是原告的行为即可发生相应的法律效果，其必须接受法官的评价或相应的作为。因此，法官的职权行为不可或缺，但仅限于职权进行主义和职权送达主义等程序性指挥事项。

一、我国立案审查制的现状与当下改革方案之评价 　　历经人民接待室、信访室、告诉申诉庭等若干阶段后，立案庭于20世纪90年代民事司法改革之后正式设立，但其功能却沿袭了接待室时期即已形成的立审合一式的实质审查。⑵因此，这种起诉立案制度也被称为立案审查制。现行《民事诉讼法》第119条和120条规定的审查内容，即当事人起诉原则上采用书面形式、原告适格、被告明确、有具体的诉讼请求、事实和理由，以及属于法院主管和管辖等。近年来，我国立案制度引起了激烈的存废之争。⑶对此，我们亟需省思如下几个问题：现行立案审查制的问题到底是什么，立案登记制能否解决既存问题以及立案审查制的改革路在何方。 　　（一）我国立案审查制存在的问题 　　立案审查制主要存在如下两方面的问题： 　　首先，权限配置关系失衡。在市场体制下形成的西方诉讼模式都以处分权主义为基础，当事人诉权有效地制约了审判权。⑷因此，两大法系的起诉程序均为当事人主导，体现了处分权主义。反观我国现行立案审查制，则是在职权主义诉讼模式的基础上形成的，体现了法院职权对当事人诉权的干预，对处分权主义的漠视。随着我国民事审判方式从职权主义转向当事人主义，起诉立案制度与整体民事诉讼改革渐生罅隙。因此，我国立案制度改革必须响应民事审判方式改革的号召。⑸当事人主义诉讼模式乃是处分权主义、辩论主义、职权进行主义和职权送达主义的混合体。因此，必须逐步削除立案制度中过重的职权主义因素，将其控制在合理范围内，亦即在处分权主义的基础上兼顾职权进行主义和职权送达主义。 　　其次，程序保障欠缺。有观点指出，在裁判要件的审查模式上，关键不在实质审查制，也与谁审查无关，而在于该审查是否符合正当程序的要求。⑹辩论权作为程序保障或当事人权利保障的核心，其本质是裁判基础资料的提出权，即获得主张举证机会的权利。⑺口头主义审理方式一经确立，便衍生出必要的口头辩论原则。即法院裁判时，必须以口头辩论方式进行审理，不经口头辩论不许裁判。亦即强调口头辩论的必要性，以及仅可以将口头辩论中的行为和提出的资料作为裁判基础。⑻换言之，当事人的申请、主张和证据申请等行为以及证据调查的结果等资料，原则上只有在口头辩论中提出才能在判决时被考虑。对于当事人所提诉状、答辩状以及准备文书中记载的申请和主张，只要其未在口头辩论中以口头方式陈述，法院便不能予以考虑。对于诉讼要件，尤其是诉的利益、当事人适格等要件，仅凭原告一面之辞无从得出正确判断。而在立案审查制下，两造并未就诉讼要件展开“口头辩论”，法院的裁判也未经口头辩论。因此，在程序保障上，该审查侵害了当事人对诉讼要件的辩论权。此外，与本案要件一样，诉讼要件的判断基准时也是事实审的口头辩论终结时，因此可能发生起诉时诉讼要件具备尔后条件消失抑或相反，起诉时诉讼要件不具备而在事实审口头辩论终结前具备这两种情况。在立案审查制之下，诉讼要件被提前至起诉程序中审查，湮灭了诉讼要件瑕疵自愈的可能性。 　　上述问题的成因主要有如下两个方面： 　　第一，诉的评价体系混乱。诉是一种取效性诉讼行为，因此法官对其评价必须遵循相应的规律，即分为成立、合法、有理三个阶段，且层层递进。法官评价的对象则分别称作起诉条件、诉讼要件与本案要件。根据诉的评价位阶理论，诉之评价应当逐步推进。这意味着起诉阶段理应只评价起诉条件，而不应涉及诉之合法要件。合法性与有理性评价，则应在诉讼系属过程中进行。起诉条件的设置，应与起诉成立之评价相对应。而我国立案程序的受案条件覆盖了起诉条件和诉讼要件，系将诉的成立与合法性评价混为一谈，缺乏逻辑先后顺序。 　　第二，规制原理紊乱。不同的评价对象适用不同的规制原理。基于不告不理或无诉即无审判原理，诉之成立要件的评价适用处分权主义。而诉的合法性要件即诉讼要件并非诉讼成立要件，亦非本案审理前提要件，而是本案判决前提要件，多属于职权调查事项，且多采用职权探知主义。职权调查事项与处分权主义分属两极，系两条相悖的原则。所谓职权调查事项是指不待当事人主张，法院可以自行推进、提出的事项。针对此类事项，法院得根据具体情况处理，亦即职权考虑。⑼必须指出，在民事诉讼体制转型过程中，在《民事诉讼法》修改以及民事诉讼实务中都应当注意区别职权事项和抗辩事项。⑽ 　　（二）当下出台的登记立案制的局限性 　　自十八届四中全会提出改革案件受理制度后，最高法先后发布《最高人民法院关于全面深化人民法院改革的意见》与《关于人民法院推行立案登记制改革的意见》，力求扎实推进立案登记制改革，从制度上破除“立案难”。 　　早在司法解释出台前，学界和实务界就曾对是否实行立案登记制展开过激烈论争。实践中，当面对一些“棘手”案件时，有些立案庭可能既不受理，也不收材料，还不出具书面意见。这无疑严重侵害了当事人接受裁判的权利，由此产生了一些消极的社会影响。鉴此，学界主张实行登记立案，不得拒收当事人的诉状。⑾与之相反，实务界曾普遍对立案登记制持反对态度。一则由于各级法院立案机构深受涉诉信访之苦，抵触情绪强烈。二则由于在民事审判权作用范围不明的情形下，实行登记立案要求法院一律接收当事人的诉状不切实际，必将加剧司法矛盾，带来灾难性后果。⑿也有学者认为，立案登记制未必能够根治起诉难，反而可能导致诉权滥用。⒀折衷论认为，至少目前不宜实行纯粹的登记立案制度，要深入研究诉讼系属问题，不能给当事人起诉设置人为障碍。⒁应当在当事人诉权保护与防止滥诉，以及有效利用司法资源之间寻求合理平衡。⒂ 　　就诉权保护论而言，诉权本身就是个对程序建设并无太多实益的抽象概念。其历史使命在于界分实体法与程序法，确立程序法独立的理论体系。加之诉权保护问题是个系统工程，并非仅靠立案制度转型便能一劳永逸。而立案程序不仅涉及诉权保护，还关乎司法资源的优化配置，以及民事程序的整体安排。如果来者不拒，可能造成诉讼爆炸，实际上无法有效保护诉权。对缺乏“诉之利益”的案件，如果先行立案后再裁定驳回起诉，无疑会加大程序耗费，反而不利于保护原告诉权。⒃ 　　那么，立案登记制能否解决我国立案审查制的问题呢？笔者认为，首先必须明确我们所讨论的立案登记制究竟具有怎样的程序特征。学界一度认为立案登记制系英美法之普遍做法，其本质特征在于登记立案。例如美国联邦地方法院，其所管辖的民事诉讼始于原告向法院提交诉状。⒄诉状一经受理，就会载于设有案件编号的案件簿上。⒅其次，立案登记制并不等同于登记立案，受理案件并非毫无审查。⒆当事人起诉并非“零门槛”，法官只是不进行实质性审查而已。此外，英美法系实行双轨制，联邦和地方规定有所不同。仍以美国为例，与联邦法院相反，其州法院多规定民事诉讼始于诉状送达被告时。亦即法院书记官在受理案件前，基于原告的令状申请书发布传唤状；在向被告送达传唤状与诉状之后，法院方才受理诉状。与德日略微不同的是，其采当事人送达主义，由原告负责送达诉状与传唤状。⒇由此可见，即便是英美法之登记立案，原告起诉也并不必然导致法院受理的结果。而纯粹的登记立案将起诉程序全部委于原告主导，对其中的职权主义因素和被告权利保障均有所忽视。因此，主张借鉴英美法系实行纯粹的登记立案制显然矫枉过正。 　　立案登记制可否参鉴移植以改善我国立案审查制呢？司法改革序幕拉开伊始，理论界就对英美法系的制度与经验情有独钟，而对与我国亲缘性较近的大陆法系的一些制度经验则有所忽视。(21)这不仅是一种认识误区，而且对完善我国相关制度毫无助益。首先，法律传统不同以致制度差异悬殊。英美法系民事起诉程序采用诉答制度，其植根于陪审制以及由此所衍生的对抗制。虽均由当事人主导，但却不同于我国民事诉讼体制转型中的辩论主义。总的来说，这是一种源于陪审制的非常特殊的制度，本质上无法被大陆法系国家所借鉴。(22)从制度移植的角度而言，基本不存在成功的可能性。其次，就功能而言，英美法系的审理方式采用直接审理主义，庭审构造采用无阶段化设置，考虑到民事诉讼流程设计的整体自洽性，其起诉程序发挥了“审前程序”的功能。而我国采用并行审理，庭审构造采用阶段化构造，因而起诉程序的功能预设与英美法系大异其趣。再次，以法系意识观之，我国民事诉讼法制现代化进程深受日本法和苏联法之影响，因此，我们应当以大陆法为模板，而不能参照英美法。(23) 　　司法解释中所述的立案登记制是否等同于英美法的登记立案制呢？有观点认为，将立案审查制改为立案登记制后，法院不再对起诉进行实质审查，而是仅对起诉的形式要件进行核对，对符合法律规定的起诉一律接收诉状并当场登记立案。(24)但是，最高法《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（法释[2015]5号）第208条规定，人民法院接到当事人提交的民事起诉状时，对符合《民事诉讼法》第119条的规定，且不属于第124条规定情形的，应当登记立案；对当场不能判定是否符合起诉条件的，应当接收起诉材料，并出具注明收到日期的书面凭证。上述观点认为诉讼要件等实质性审查从此将不在立案阶段进行，将一个立案审查制的改良版解释为升级换代版，这一扩大解释显然远超司法解释的规定文意。本次解释只是对实践中已经形变的立案审查制所采取的补救措施，实际上并未降低或改变起诉条件，即仍以现行《民事诉讼法》第119条为准。从司法解释来看，其做法并未改变立案庭的审查范围，只是工作方法的细化和补充。名为立案登记制，本质仍然延续了立案审查制。因此，无法从根本上解决现行立案审查制的两大问题。

【作者简介】西南政法大学法学院教授 　　【文章来源】《中外法学》2015年第4期 　　【内容提要】为解决“立案难”并保障当事人诉权，十八届四中全会提出以立案登记制取代立案审查制。民事诉讼是一个按阶段循序渐进的过程，其中既要考虑当事人与法官的权限配置关系，又要考虑诉的评价位阶原理。就权限配置而言，起诉程序大致可以分为登记簿制、事前审查制与期日制三种，其中期日制为大陆法系通用模型；根据诉的评价位阶理论，起诉制度之本质在于法官如何评价诉的成立要件。在期日制下，起诉由法院审查诉状之必要记载事项和有效送达诉状组成。若必要记载事项有所欠缺，立案庭得命令当事人补正、驳回诉状甚至裁定不予受理。藉此，法院与原告之间的关系由案件受理简化为诉状审查。从法系意识立场考察，我国民事起诉程序应当向着期日制方向发展。 　　【关键词】立案审查制 诉的评价位阶 期日制 立案登记制 诉状审查 　　引言 　　一直以来，围绕民事案件受理条件和立案程序问题展开的讨论，理论界与司法实务界之间、法官与律师之间的争议从未休止。⑴但2012年《民事诉讼法》修改时并未从根本上触及立案制度。时隔两年，十八届四中全会明确提出“改革法院案件受理制度，变立案审查制为立案登记制”，揭开了深化立案程序改革的序幕。既然改革已成大势所趋，那么如何理性设计立案登记制度便亟待深入思考。 　　民事诉讼程序犹如一条逻辑缜密的生产线，立案制度改革必将牵一发而动全身。就完善立案制度而言，必须从以下三个方面着手。首先，缺乏基本原理支撑的“对策性”程序改革和司法解释无异于饮鸩止渴。理论上，立案登记与立案审查所涉及的本质都是如何评价起诉的问题。前者之评价对象仅涉及诉的成立要件而无关诉的合法要件；反之，后者则由立案庭合并审查起诉条件与诉讼要件是否齐备。立案审查制违背了诉的评价体系，将本应在口头辩论中审查的诉讼要件前置，以致于诉讼要件审查的程序保障不足。立案登记制虽然分解了起诉条件中的形式要求与实质事项，却又忽视了对被告的程序保障。其次，起诉程序结构与涉及当事人诉权和法官职权配置的诉讼模式息息相关。就权限配置而言，立案审查和立案登记制均比例失衡。具言之，前者为超职权主义，后者则走向了纯粹的处分权主义。最后，我国诉的制度是在民事诉讼法制现代化进程中由外国法移植而来的，这其中深受德日大陆法之影响。所以，对大陆法系起诉制度的具体安排及其设计原理等问题，仍需要进一步深入研究。 　　有鉴于此，本文拟从诉的评价位阶理论出发，将大陆法系立案登记制度置于诉讼模式的框架下进行类型化解析，以期为我国立案审查制的成功转型提供理论向导。这种转变意味着首先要在理论上区分诉讼要件与起诉要件，并将现行立案条件中的诉讼要件剥离出去。其次，将诉讼要件的审查时间与程序后置，即与本案要件一起放在口头辩论期日中由审判庭裁判。由此，法院与原告之间的关系由立案受理转化为诉状受理。最后，在法官与当事人的权限配置关系上，一面削弱立案审查制的职权因子，仅保留职权送达主义和职权进行主义；一面增强当事人主导因子，强化处分权主义。

个人荣誉 1. 2013年重庆市法学会第二届重庆十大青年法学专家提名奖 2.2015年中国法学会第四届中青年民事诉讼法学优秀科研成果专著类二等奖 3.2016年中国法学会第四届董必武青年法学成果奖提名奖

科研项目： 1. 主持2015国家社科基金西部项目：迈向制度理性的民事庭审阶段化构造研究。课题号：15XFX012。 2. 主持2011年国家社科基金西部项目：城市化进程中的社区纠纷解决研究--基于西部十个社区的调查。课题号：11XFX026。 3. 主持2015年中国法学会部级课题：立案登记制：西方经验与中国图景。课题号：CLS(2015)C87。 4. 主持2011年中国法学会部级课题：城市化进程中的社区纠纷解决体系研究。课题号：CLS(2011)C04。 5. 主持2014校级重大专项：我国民事庭审阶段化构造再认识。课题号：2014XZZD-001。 6. 主持2011年重庆市教委专项任务课题：重庆城市化进程中的社区纠纷解决实证研究。课题号：11SKC10。 7. 主研2009年中国法学会部级课题：中国检察监督制度研究。课题号：CLS-C0929。 8. 主研2010年重庆市教委重点项目：法学专业实践教学改革研究。 9. 主研2013国家社科基金青年项目：司法规则制定权的基本理论与制度建构研究。课题号：13CFX050。 10. 主研2012年校级青年项目：迈向制度理性的民事审前程序研究。 11. 主研2004年司法部一般项目：民事诉讼体制研究。课题号：04SFB2026。 12. 主研2008年重庆社科青年项目：民事再审原理及程序构造。课题号：2008-NFX01。 13. 主研2006年教育部课题：民事诉讼立法体例及法典编纂比较研究。

学术成果 论文发表： 1. 《庭审中心视域下的民事审前准备程序研究》，《中国法学》，CLSCI，独著，2017年第6期。 2. 《起诉条件前置审理论》，《法学研究》，CLSCI，独著，2016年第6期。 3. 《我国庭审阶段化构造再认识》，《中国法学》，CLSCI,独著，2015年第2期。 4. 《一体化与集中化：口头审理方式的现状与未来》，《中国法学》，CLSCI，独著，2012年第6期。 5. 《起诉程序的理论基础与制度前景》，《中外法学》，CLSCI，独著，2015年第4期。 6. 《德日必要共同诉讼“合一确定”概念的嬗变与启示》，《现代法学》，CLSCI，独著，2016年第2期。 7. 《程序保障第三波的理论析解与制度安排》，《法制与社会发展》，CLSCI，独著，2015年第2期。 8. 《预决力批判与事实性证明效展开:已决事实效力论》，《法律科学》，CLSCI，独著，2015年第5期。 9. 《日本重复起诉禁止原则及其类型化析解》，《比较法研究》，CLSCI，独著，2014年第5期。 10. 《民事诉讼举证时限制度的理论解析》，《法商研究》，CLSCI，独著，2013年第5期。 11. 《论民事一审之立案程序》，《法学评论》，CLSCI，独著，2012年第5期。《民事一审立案程序争议辨析》，《中国社会科学文摘》2013年第1期转载。 12. 《事实证明抑或法官裁量：民事损害赔偿数额认定的德日经验》，《法学家》，CLSCI，独著，2012年第6期。 13. 《民事裁判构造论：以请求权为核心展开》，《现代法学》，CLSCI，独著，2012年第1期。 14. 《德国法律适用突袭问题之对策与启示》，《法律科学》，CLSCI，独著，2011年第6期。 15. 《日本民事诉讼法上部分请求学说与判例评说》，《环球法律评论》，CLSCI,独著，2010年第4期。 16. 《请求权竞合论：以诉之选择性合并为归宿》，《现代法学》，CLSCI，独著，2010年第5期。 17. 《要件事实理论下的主张责任，《法学评论》，CLSCI，独著，2006年第5期。 18. 《略论主张责任与证明责任的相互关系》，《法学评论》，CLSCI，合著（第二作者），2008年第3期。 19. 《民事程序视角下的同案不同判》，《当代法学》，CSSCI，独著，2012年第5期。 20. 《构建我国民事诉讼中间判决制度论—对德国和日本民事中间判决制度的借鉴》，《政治与法律》，CSSCI，独著，2009年第10期。 21. 《The Existence and Abolishment of Burden of Proof Borne by Claimant-Taking the Ultimate Facts of Unjust Enrichment as an Example》，《CHINA LEAGL SCIENCE》（《中国法学》英文版），独著，2009年第3期 22. 《民事诉讼中证明责任论争及启示》，《政治与法律》，CSSCI，合著，2007年第6期。 23. 《Indirect Enforcement System》，《CHINA LEAGL SCIENCE》（《中国法学》英文版），合著（第一作者），2011年第1期。 24. 《共有财产涉讼类型化析解》，《国家检察官学院学报》，独著，2016年第2期。 25. 《美日民事诉状比较及借鉴》，《国家检察官学院学报》，独著，2012年第2期。 26. 《要件事实理论下的攻击防御体系——兼论民事法学教育》，《河南财经政法大学学报》，独著，2012年第4期。 27. 《证明标准再论——最高人民法院证据规则73条质疑》，《河北法学》，合著（第二作者），2006年第8期。 28. 《德国表见证明理论在医疗诉讼证明责任分配中的运用》，《政治与法律》，CSSCI，合著（第二作者），2007年第4期。 29. 《日美现代型诉讼比较》，《社会科学研究》，CSSCI，独著，2007年第1期。 30. 《民事要件事实与民事证明责任分配》，《学海》，CSSCI，独著，2006年第5期。 31. 《利益衡量与要件规制：美国民事证明责任理论与启示》，《南京社会科学》，CSSCI，独著，2009年第3期。 32. 《证据保全的性质重识与功能再造》，《南京社会科学》，CSSCI，合著，2017年第5期。 33. 《协动主义的理论之维》，《中国海洋大学学报》，CSSCI，独著，2012年第3期。 34. 《间接反证——事实认定中的效用论》，《宁夏大学学报》，CSSCI，独著，2008年第3期。 35. 《诉讼资料提出失权制度之德日比较与启示》，《浙江社会科学》，CSSCI，独著，2010年第7期。 36. 《民事诉讼制度目的与裁判构造》《南京社会科学》，CSSCI，独著，2010年第9期。 37. 《日本口头审理方式的历史变迁》，《宁夏社会科学》，CSSCI，独著，2009年第1期。 38. 《美国民事诉讼标的内涵的变迁 —以诉讼方式的发展为主线》、《学海》，CSSCI，独著，2009年第2期。 39. 《协动主义下的审理契约论》，《宁夏社会科学》，CSSCI，独著，2010年第4期。 40. 《民事证据限制契约论》，《新疆大学学报》（人文社会科学版），CSSCI，独著，2010年第3期。 41. 《要件事实与作为裁判规范的民法》，《学术论坛》，CSSCI，合著（第二作者），2007年第1期。 42. 《主张证明责任视角下的民法：以不当得利为切入点》《暨南学报》，CSSCI，合著（第二作者），2011年第3期。 43. 《两大法系民事诉讼构造论》、《宁夏大学学报》，CSSCI，独著，2009年第4期。 44. 《民事要件事实与民事判决书改革》，《学海》，合著（第二作者），CSSCI，2007年第1期。 45. 《裁判逻辑与实定法秩序之维护——要件事实论纲》，《西南政法大学学报》， 2005年第3期。 46. 《<民事诉讼法>修改应当关注作为证据的当事人》，《西南政法大学学报》，2012年第3期。 47. 《德国独任法官制度改革与启示》，《西南政法大学学报》，合著（第一作者），2016年第1期。 48. 《要件事实理论：兼论民事法学教育》，《西南交通大学学报》，CSSCI扩展版，独著，2012年第3期。 49. 《美国民事诉讼中的释明》，《比较民事诉讼法论丛》，田平安主编，法律出版社，2007年。 50. 《日本民事诉讼体制发展简史》，《比较民事诉讼法》，陈刚主编，中国法制出版社，2007年。 51. 《日本新民事诉讼法》，译，《比较民事诉讼法》，中国法制出版社，2006年卷。 52. 《论裁判和解制度》，译，《比较民事诉讼法》，陈刚主编，法制出版社，2006年卷。 53. 《日本新民事诉讼规则》，译，《比较民事诉讼法》，陈刚主编，法制出版社，2006年卷。 专著译著： 1. 《规范出发型民事判决构造论》，法律出版社，独著，2012年。 2. 《诉讼法学方法论——中村民事诉讼理论精要》，合译，中国法制出版社，2009年。 3. 《要件事实理论视角下民事案件证明责任分配实证分析》，主编，厦门大学出版社，2014年。 4. 《自律型社会与正义的综合体系》，合译，中国法制出版社，2006年。 5. 《典型婚姻家庭案件诉讼证据运用》，合著，中国检察出版社，2004年。 6. 《侵权损害赔偿典型案件诉讼证据运用》，合著，广东人民出版社，2002年。 7. 《民事诉讼体制比较研究》（司法部课题），合著，中国检察出版社，2008年。